近期，某楼盘为推动销售，打出“我们给你免费住5年，5年后如果不想要了，可以把房子卖给我们，我们给你原房价的140%”的广告。“5年140%”回购计划被一些人称之为“奇招”、“颠覆传统营销”。那么这样的“奇招”在法律上有没有风险？尤其是会不会被套上“非法集资”的帽子？值得思考。

    一、商品房回购销售行为界定

    本文中所称的商品房回购销售，是指开发商与购房者事先约定，由开发商将商品房卖予购房者，再向购房者购回同一房屋的行为。经双方事先约定，最终由双方约定或开发商指定的其他单位向购房者回购同一房屋的，也属于本文探讨的回购。此外，回购应区别于退房，即开发商在将商品房卖予购房者后，双方终止商品房买卖合同，购房者将房屋“退还”开发商，开发商将房款“退还”购房者。回购也区别于开发商“恰巧”向购房者买房，即开发商与购房者事先未对回购作出约定，却在购房者购得房屋之后由开发商买回同一房屋的情形，此类小概率情形不在本文探讨之列。

    二、商品房回购销售法律风险

    1．商品房回购销售与非法集资犯罪

    2010年12月，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《非法集资解释》”），其中第2条就规定 “不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，且符合第1条第1款规定条件的，应当依照刑法第176条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。而《非法集资解释》第1条第1款规定同时具备4个条件的，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

    根据上述规定，开发商进行回购，公开宣传、面向社会公众、以货币给付回报均满足，这符合第2、3、4项要件，关于第1项要件，预售项目未经预售许可即对外售房，符合未经有关部门依法批准吸收资金的表象；领取预售许可证的预售项目和现售项目售房的，则可能不能简单认定为未经有关部门依法批准吸收资金。关于“借用合法经营的形式吸收资金”，认定的主观性较大，实践中尚无统一的标准。

    除此之外，本文讨论的回购是否构成非法集资，最核心的是有无符合“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”。是否符合该条件，不能仅仅着眼于回购案件中的某一点，需要综合各方面的因素进行分析：

    （1）回购单位的履约能力

    如前所述，回购单位可能是开发商，也可能是双方约定或开发商指定的其他单位，履约能力明显不足的回购单位，难以保障后期是否能够按约回购。回购单位出现经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉等情形的，可能被认定履约能力不足。

    （2）标的物的真实性

    回购必须是对实实在在的房产进行操作，购房者先将房产从开发商处买进，并将产权转入自己名下，再由开发商购回，必须有实实在在的交易。如果借助虚拟的或尚未开发的房产进行回购，回购没有实际的载体，相关交易事实无法确定，则很容易被认定不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，进而被认定为非法集资，承担相应的责任。

    （3）产权是否转移

    严格地讲，产权不发生转移的回购并不是真正的回购，因为产权自始至终都在开发商名下，购房者从未成为房屋的主人，房产交易不具有实质性内容，最终只是将原先的房款退了回去，多出来的是双方约定的回报。产权发生转移，房屋易主，是认定是否具有房产销售真实内容的关键之一。

    衡量是否构成非法集资的因素不仅仅限于以上3个，还有很多，项目的具体情况不同，着眼点也不同。

    2．商品房回购销售行政责任

    商品房回购销售构成非法集资、但未达到《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第28条及《非法集资解释》第3条规定的起诉标准的，虽然不足以追究刑事责任，但仍可能被追究行政责任。商品房回购销售容易被认定为“返本销售”，《商品房销售管理办法》第45条规定，“本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。”因此，商品房回购销售与返本销售非常相似，一旦被认定为“返本销售”，将可能被按照《商品房销售管理办法》第42条等相关规定追究行政责任。

    3．商品房回购销售民事法律风险

    民事上，商品房回购销售可能涉及多个法律关系：（1）开发商卖房给购房者的买卖合同关系；（2）回购单位（开发商）向购房者回购的买卖合同关系；（3）回购合同有担保的，还有担保人、债务人之间的担保合同关系；（4）按揭贷款的，银行与开发商之间的担保合同关系；（5）按揭贷款的，银行和购房者之间的借款合同关系。各个环节均有法律风险，其中某一环节没有处理好，合同没有约定清楚，都可能会影响合同的后续履行及回购的顺利进行。商品房回购销售中，涉及两次房屋交易，第一次是商品房交易，第二次是存量房交易，两次交易内容不同、形式不同，法律风险也有区别。

    三、结语

    总体来讲，回购销售的风险很大，政府监管很严。在刑事责任上，根据《非法集资解释》的规定，倘若被认定不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的约定回购，则很有可能被认定为非法集资。在行政责任上，回购销售和返本销售非常相似，容易被依据《商品房销售管理办法》追究行政责任。因此，开发商在采取回购方式销售房屋时，应当谨慎再谨慎，重点关注和防范相关风险，否则可能得不偿失。