建设工程业务

浅谈建设工程造价结算依据及结算尾款利息起算的问题

——浙江某建设集团有限公司诉浙江某置业有限公司等

建设工程施工合同纠纷案件评述 

一、案情简介

2003年4月20日，被告浙江某置业有限公司（以下简称“某置业公司”）就其投资开发的“锦绣江南”项目第一期工程公开招标，后原告浙江某建设集团有限公司（以下简称“某建设集团公司”）中标，中标通知书对建设工期（595日历天）、工程造价（综合费率报价7%）、质量目标（鲁班奖）、工程范围（项目土建、水电安装工程）等作了约定。

2003年5月3日，原被告在金华签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告作为承包人承建被告“锦绣江南”第一期工程第二施工标段，建筑面积约134690平方米，承建范围为施工图范围内的土建工程。开工日以发包方发出开工通知书后第三天起算，竣工日期以验收合格为准，合同工期总日历天数595天，合同价款134690000元，合同价款采用固定价格合同，在施工期间，除设计变更外，其余均一次性包死。

2003年6月10日，原被告又签订了《施工承包补充协议》，约定按招标文件相应条款内容承包给原告，建筑面积约为134690平方木，暂定单方造价600元/平方米，合同总价款约为人民币80814000元。承包结算方式为执行94版《浙江省建筑工程预算定额》，综合费用按直接费6%计取，其他费用被告均不得计取，超高增加费和垂直增加费按94定额的50%计算。

此后，原告按约进入工地施工，至2006年1月份，原告基本完成了承建的工程项目。被告在未经进行综合验收的情况下即使用原告承建的工程，并在2005年底将该4号地块2号楼及6号楼逐步交付用户装修、入住。为了验收、结算问题，原被告双方于2006年1月18日再次签订《补充协议》。协议约定，原告应在2006年3月31日前提交完整的工程决算资料，被告某置业公司在收到决算资料后4个月内完成审计，原告应及时配合核对，核减率超过5%的费用由原告承担。

原告在2006年6月14日向被告某置业公司提交了锦绣江南4号地块2号楼的决算资料，于8月23日提交了6号楼的决算资料。按照决算资料，合计工程总造价为127433969元，其中未包括另行计算的工程联系单、签证及相关钢筋价差费用。被告某置业公司已支付了9623万元工程款。

因双方就工程款结算发生争议，2007年4月20日，原告诉至法院，请求人民法院判令被告立即支付工程款人民币约31203969元整，确认并判令被告支付未签证部分增加工程量的工程款9196359元整，并从2006年12月24日起支付拖欠工程款利息至工程款支付完毕为止。2007年5月28日，原被告双方签订了谅解备忘录，取消工期延误奖罚条款，工期延误奖罚不予考虑。一审期间，经金华市中级人民法院的委托，鉴定机构于2008年7月14日出具鉴定报告，初步鉴定结算造价为108245820元，后来，鉴定机构于2009年12月25日又出具补充鉴定报告，确定工程结算造价为116813719元（未包括以下有争议的费用3717126元）。2010年3月18日，鉴定机构又出具了修正报告，确定工程鉴定结算造价为109257705元。

二、争议焦点归纳

（一）关于工程价款结算

1、中标合同签订之后又签订补充合同，结算应以哪一份为准？

2、文明施工增加费、劳保统筹基金是否应该计入造价？

3、超高增加费及垂直运输费是否应按94定额的100%计算？

4、对鉴定报告中的部分内容存在争议，修正报告是否有效？

(二)关于结算尾款的利息起算时间

三、法院判决

一审法院经过多次审理，就案件的主要问题判决如下：

原告与被告所签订的建设工程承包合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为合法有效。补充协议虽系双方当事人的真实意思表示，但其中有与中标合同不一致的实质性内容变更，故对该部分认定无效，应以中标合同为准，补充协议的其余部分应认定为有效。关于劳保统筹基金和文明施工增加费，由于劳保统筹基金和文明施工增加费在施工合同签订前就有规定，而在施工合同补充协议中明确约定其他费用均不得计取，故应在工程造价中扣除；关于超高增加费及垂直运输费，根据补充协议，按94定额的50%计算；关于《修正报告》，因施工单位不予认可，且法院未曾要求鉴定机构出具《修正报告》，故对该证据不予认定。

原告于2006年8月23日已将工程决算报告提交给某置业公司，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第十三条的规定，由于某置业公司已经在2006年8月23日之前已擅自使用本案所涉工程，故应视为工程质量已经符合合同约定。本案工程未经双方交付，工程款也未经结算，依照《解释》第十八条第（三）项的规定，本案工程未经双方交付，也未经结算，故原告起诉之日为应付工程款之日，且从此日起被告某置业公司应当支付应付工程款的利息。

一审判决后，双方对判决都不服，提起上诉。施工单位认为文明施工费和劳保统筹费应计入工程造价；超高增加费和垂直运输费应按100%计算，一审按50%计取，适用法律错误；土建工程材价应按信息价下浮3%计取；利息应从提交结算资料后第29天起计算。建设单位认为一审法院判决未采信修正报告，而采信补充报告，显失公正；一审判决某置业公司从起诉之日赔偿利息损失，于法无据，应从《修正报告》作出之日后30日，即2010年4月17日起算利息损失。

二审法院经开庭审理，就主要问题判决如下：

（一）关于工程造价问题

1、关于文明施工增加费。（1）从文明施工增加费的设置目的看，其主要作用是为了促进建设工地的标准化建设，本案工程已获得2005年度金华市建设安全文明施工标准化工地荣誉，应当给予相应奖励；（2）浙江省建设工程造价管理总站建站函[2009]22号《关于“锦绣江南”工程计价问题的答复》明确：按照94定额的规定，综合费率不包括文明施工增加费。同时，招标文件要求按照金市建[2002]127号文件的规定在合同中加以明确，为此，签订施工合同时，其不能背离招投标文件的实质性内容，文明施工增加费应按工程标化评定结果计取费用；（3）市建设工程安全监督站有明确意见要求建设单位向施工单位支付该项费用；（4）如果施工单位达不到市级标准化工地，合同约定要施工单位按约定奖金的两倍扣除，从奖惩一致的原则也应由建设单位支付文明施工增加费。

2、关于劳保统筹基金。根据94定额第4条规定：建筑安装工程综合费率，不包括劳保统筹基金，该项费用由统筹管理机构按工程造价的1.6%单独计算。另外，《关于规范建设施工企业劳动保险费用计取办法的通知》（浙建建[1998]12号），按1.6%计取的行业劳保统筹基金调整为按直接费的2%计算。根据相关文件规定，劳保统筹基金统一计取后，劳保费仍列入工程总造价，但不参与竞争，即在工程招投标时，不列入标底和标价，并且建设单位不得将应缴纳的劳保费用转嫁给施工单位。因此，劳动统筹基金应由建设单位承担，其费用不包括在计入工程造价的综合费率中。补充协议第二条与浙建建[1998]12号文件的规定并不矛盾，建设单位应承担劳保统筹基金。

3、超高增加费和垂直运输费。招标文件和中标通知书对超高增加费和垂直运输费并无特别约定，补充协议约定按94定额的50%计算，体现了双方的真实意思表示，与招标文件、中标通知书没有冲突。鉴定机构根据双方的补充协议计取，并无不当。

4、关于《修正报告》。本案中，鉴定公司先后于2009年12月25日、2010年3月18日出具了《补充报告》和《修正报告》。由于《修正报告》并非鉴定机构应一审法院的要求出具，且本案在鉴定报告初稿形成后，鉴定公司已经针对双方提出的异议作出了《补充报告》，而《修正报告》的工程造价与《补充报告》的工程造价存在诸多不同，鉴定公司以《修正报告》推翻《补充报告》的结论工程造价的修改既无事实和法律依据，也缺乏自我否定的正当理由。因此，一审法院采纳《补充报告》作为确定工程造价的依据并不不当。

(二)关于结算尾款利息的问题

《解释》第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，施工单位与建设单位对工程价款的付款时间约定不明，且工程未经过交付程序，工程价款也未结算，应当从当事人起诉之日起算。施工单位提起诉讼的时间为2007年4月20日，原审从该日起计算利息，并无不当。

四、经典评析

（一）关于工程造价结算问题

有关工程的造价主要涉及两个方面问题，一是工程造价的结算依据，二是工程造价鉴定。

1、工程造价的结算依据

（1）工程造价结算的合同依据

司法实践中，按照工程是否必须进行招投标，结算的合同依据有所区别：（1）对于法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，一般按照当事人实际履行的合同作为工程价款的结算依据。（2）对于法律、行政法规规定必须招标的建设工程，当事人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，一般以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定必须招标的工程，因受到《招标投标法》的调整，按照《招标投标法》第十二条，“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定，招标人应当将中标合同提交行政主管部门备案，工程价款的结算应依照备案的中标合同。然而，实践中，当事人为逃避行政主管部门的监管，往往在中标合同签订备案后又签订补充协议，改变了中标合同约定的结算方式。这种情况下，法院一般会以补充协议改变了中标合同的实质性内容而认定该条款无效。法律依据就是《招标投标法》第四十六条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得自行订立背离合同实质性内容的其他协议”。关于合同的实质性内容，通说认为，包括工程价款、工期及工程质量三方面内容。

本案工程属于住宅工程，根据《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会第3号令）规定，必须进行招标。招标文件明确结算依据为1994版《浙江省建筑工程预算定额》和市场同期的材料价格信息、中标和承诺的费率等，中标通知书约定综合费率报价7%。所谓综合费率，是指除直接费外组成工程造价的各项费率的总和。中标合同约定：合同价款采用固定价格合同，在施工期间，除设计变更外，其余一次性包死。所谓固定价格合同，是指工程价格在实施期间不因价格变化而调整。固定价格包括固定单价和固定总价。根据招投标文件及对中标合同的理解，本案备案合同约定的应是固定单价，按94定额结算，在施工期间除涉及变更外，其余按市场同期材料价格信息、中标和承诺的费率一次性包死。补充协议约定执行1994年版《浙江省建筑工程预算定额》，综合费用按直接费6%计取，其他费用承包人均不得计取，超高增加费和垂直运输费按94定额的50%计算，施工期间如遇政策性造价文件调整本工程概不执行。显然，补充协议改变了中标合同关于工程结算的约定，将综合费用由7%改成6%，将超高增加费和垂直运输费改为按94定额的50%计算，这些都属于合同实质性内容的变更。根据《招标投标法》第四十六条规定，结算应以中标合同为准，补充协议的相关条款无效。

本案一、二审法院采纳了我们的意见，按照中标合同的约定计算综合费用。

（2）工程造价结算的相关造价文件

工程造价结算的另一重要依据是造价文件。本案中，我们认为文明施工增加费及劳保统筹基金应当计取的主要理由在于造价文件的规定：

第一，文明施工增加费应计入工程造价。（1）经一审法院咨询，浙江省建设工程造价管理总站建站计函【2009】22号文件明确答复：文明施工增加费应当计取；（2）招标文件约定按市建建【2002】127号的规定执行，该文件明确要求计取；（3）本案文明施工增加费是市建设局对施工企业获得市建设安全文明施工标准化工地的奖励，市建设工程安全监督站明确要求建设单位向施工单位中支付。

第二，劳保统筹基金应计入工程造价。（1）根据《浙江省建筑安装工程费用定额》（1994年）及《关于规范建筑施工企业劳动保险费用计取办法的通知》（浙建建【1998】12号）的规定，劳保统筹基金应由发包方承担，其费用不包含在费用定额的综合费率里面；（2）按合同约定的计价方法本身就应该计取，补充协议第二条约定与浙建建【1998】12号文件并不矛盾，劳保统筹基金并不包含在综合费率里面。

最终，二审法院采纳了我们的意见。

2、工程造价鉴定

实践中，双方当事人对工程造价产生争议，一般通过法院委托鉴定机构确认工程造价。在鉴定机构出具鉴定报告初稿之后，双方当事人在初稿的基础上提出质证意见，鉴定机构根据双方的质证意见进行补充。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”根据鉴定机构出具的鉴定报告，由法院确定工程造价。

本案中，鉴定机构于2008年7月14日作出鉴定报告初稿。根据双方当事人的质证意见，鉴定机构于2009年12月25日作出《补充报告》，并列明有争议的劳保统筹基金及内墙保温砂浆费用留待法院认定。2010年3月18日。鉴定机构在未经法院委托的情况下，作出与《补充报告》完全不同的《修正报告》。对此，二审中我们提出，《补充报告》鉴定程序合法，依据充分，一审法院在《补充报告》的基础上判决时正确的，《修正报告》违反了法定鉴定程序且依据不充分，不应采信。

第一，《补充报告》符合法定鉴定程序，鉴定依据充分。（1）《补充报告》是在鉴定初稿的基础上，经庭审辩论、质证，并经一审法院向浙江省建设工程造价管理总站咨询，由鉴定机构调整作出，《补充报告》有鉴定机构法定代表人签字及造价工程师盖章确认，符合法定鉴定程序。（2）《补充报告》确认：“二〇〇八年七月十四日，我公司曾出具初步鉴定报告，现根据当事人双方的反馈意见及浙江省建设工程造价管理总站建站计函【2009】22号关于工程计价问题的答复意见，我公司在原鉴定工程造价的基础上进行了调整。”可见，《补充报告》是依据鉴定初稿、争议双方质证意见及省造价管理总站答复意见作出的，依据充分。

第二，《修正报告》违反了法定鉴定程序且依据不充分，不应采信。（1）从程序方面看，《修正报告》违反了法定鉴定程序。首先，从时间上看，2008年7月14日鉴定机构出具初稿，经过开庭、质证、调整，2009年12月25日鉴定机构作出《补充报告》，历时一年多时间，但在2010年3月6日鉴定机构就作出一份与《补充报告》完全不同的《关于补充报告的说明》，该说明完全脱离鉴定初稿及《补充报告》，不符合客观事实。其次，《修正报告》不是在《补充报告》质证的基础上作出的。2010年3月6日，鉴定机构作出《关于补充报告的说明》，但是对《补充报告》的质证是在2010年3月11日开庭时进行的，同年3月18日鉴定机构作出与《关于补充报告的说明》完全一致的《修正报告》。可见，在庭审质证《补充报告》前，鉴定机构就已经改变了《补充报告》。再次，《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第二十八条规定:“司法鉴定机构可以根据委托人的请求进行补充鉴定”。一审法院并未委托鉴定机构对《补充报告》再进行补充鉴定。（2）从实体方面来看，《修正报告》违反了有关法律法规及造价文件的规定，依据不足。

二审法院最终采纳了我们的意见，否定《修正报告》的证据效力，采信了《补充报告》。

（二）利息起算时间问题

按照《解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准由约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。一般认为，这里的利息在法律性质上属于法定孳息。《解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。据此，要确定利息的起算时间，就要确定应付工程款的时间。本案中，双方当事人通过补充协议变更了中标合同约定的付款时间，该行为是否有效？这就涉及付款时间是否属于合同的实质性的内容的问题。

通常认为，合同的实质性内容包括工程价款、工期及工程质量三方面的内容。最高人民法院冯小光法官认为“合同实质性内容应当就是中标通知书记载的内容”。我们认为，付款时间并不涉及工程价款、工期及工程质量，也不属于中标通知书记载的内容。因此，付款时间不属于合同的实质性内容，对付款时间的变更不属于合同实质性内容的变更。当事人通过补充协议改变中标合同关于付款时间的约定，合同有效。

本案当事人于2003年5月30日签订的中标合同通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期同类银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

2006年1月18日签订的补充协议约定：施工单位应在2006年3月31日之前提交完成的结算资料，建设单位在收到结算资料4个月内完成审计。2003年6月10日签订的补充协议约定：自决算审核完成后30天内支付至审定结算造价的97%。施工单位于2006年6月14日、8月23日向建设单位提交了结算资料，建设单位在收到结算资料后4个月内未进行审计。

本案中，一审法院判决认为，工程未经双方交付，也未经结算，根据《解释》第十八条第（三）项规定，应从起诉之日起算利息。二审法院判决亦认为，双方对工程价款的付款时间约定不明，且工程未经交付程序，工程价款也未结算，应从当事人起诉之日起算利息，原审判决从起诉之日计算利息并无不当。

对此，我们有不同的看法。在实践中，往往存在这样一种情况，承包人向发包人提交结算资料时，发包人并未对结算资料的完整性提出异议，但是在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算。

对此，浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（征求意见稿）第三十二条规定，“发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。”据此，发包人应当及时对承包人提交的结算资料进行审查，认为不完整的或存在其他问题的，应当及时向承包人提出异议，否则在合同约定的审核结算期限届满后，即开始计算工程价款利息。

江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十五条也有类似规定，“发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。”

深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第19条规定，“当事人约定发包人审核结算的期限，审核期限届满后，发包人以承包人送交的结算文件不完整为由要求延期审核的，不予支持。发包人应承担违约责任。”

《建设工程造价结算暂行办法》第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。 承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。”

根据上述各地法院的规定可知，若建设单位在结算审核期满后又以资料为齐为由拒绝支付工程款，施工单位要求从合同约定的审核结算期限届满之次日起计算工程价款利息的，法院将予以支持。而本案中，因补充协议变更了中标合同通用条款第33.2条、第33.3条的约定，从28天变更为四个月，且施工单位也提交了完整的结算资料，而建设单位在收到结算资料后四个月内未进行审价也未对结算资料的完整性提出异议，因此，我们认为，根据举轻以明重的法律解释方法，本案应按照中标合同通用条款第33.3条约定，从收到结算资料后四个月期满次日起算利息。

【参评理由】：

1、在建设工程领域中，存在大量的“阴阳合同”，所谓“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指当事人就同一标的工程签订二份或二份以上实质性内容相异的合同。在司法实践中，究竟是“阳合同”有效还是“阴合同”有效，不同的审判机构有着截然不同的判决，这些判决给建设市场主体带来了不同的价值导向，也给建设工程交易活动秩序造成了很大的不稳定。为此，包括最高法院在内的各地法院相继出台了若干解释、纪要、指导意见、解答等规定，用以分析建设工程“阴阳合同”的法律性质，并指导审判实践，以求定分止争。

该案系我所代理的首件根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条规定对阴阳合同问题进行裁判的案件。

2、该案对中标合同与招投标文件约定不一致时的条文适用有借鉴意义

在工程建设的日常活动中，我们会经常遇到工程进入施工或结算程序后发现中标合同与招投标文件不一致的情况，到底是按中标合同执行还是按照招投标文件执行，各方说法并不一致。如该案中，关于文明施工增加费问题，招标文件约定按市建建【2002】127号的规定执行，该文件明确要求计取，而施工合同补充协议中明确约定其他费用均不得计取。

我们认为，应该按照招投标文件进行。

《中华人民共和国招标投标法》第二十七条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条　招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

 以上条文说明，施工合同的内容不得背离招标文件的实质性条款，否则就触犯了招标投标法的强制性规定，是无效条款或无效合同。

3、承办律师在该案中突破专业限制，就工程造价结算方面虚心学习，多方征求专家意见，能将晦涩难懂的造价结算知识通俗易懂地阐述给承办法官，得到当事人及承办法官的赞许。