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编者按

在11月25日举行的浙江省法学会工程建设法学研究会和绍兴市法学会建筑与房地产法学研究会联合举办的学术年会上，省工程建设法学研究会会长、我所创始人兼名誉主任王建东教授发表了题为《聚焦当下，关注未来》的致辞，全面解释了今年年会的两大主题，为与会者的研讨交流提供启示。为了便于对这两个事关建筑企业生存与发展的法律难题有兴趣的朋友继续深入研究探讨，特编发王建东教授的致辞供大家参考。

各位领导、各位理事：

刚才全国律协副会长、省法学会副会长郑金都先生在致词中表扬了我们研究会，说疫情三年，我们没有中断学术研究，确实难能可贵。我记得前年的年会，计划也是在绍兴召开，由浙江大公律师事务所承办，大公所把会议的所有准备工作都做好了，论文集也印制完成了，最后还是因疫情原因在开会前一天临时取消了。而去年年会，我们则采用线上线下结合的方式开，线下的规模因疫情原因搞得很小。今年我们终于可以在此欢聚一堂，而且是省市两个研究会联合举办，具体承办单位还是大公律所，他们为此付出了大量的人力物力财力，让我们对大公律所表示衷心的感谢！

十多年来，我每一次年会的致辞基本上都是对年会的主题做一个说明，以便大家研究讨论。而每一年的主题几乎都来自工程建设领域的现实需要，换言之就是针对实践中的问题有的放矢，今年也不例外。今年有两个主题：一是房企破产及“保交楼”背景下疑难法律问题研究，二是关于构建符合民营建筑企业实际的内部承包制标准的研讨。如果说第一个是聚焦当下，那第二个可以说是关注未来。

当下房地产和建筑业的形势各位都非常清楚，疫情过后由于多种因素叠加，房地产形势极为严峻。房地产是国民经济支柱产业，产业链很长，涉及面很广，房地产企业暴雷或破产波及的行业、企业和个体是难以估量的，当然影响最直接的恐怕还是建筑企业和消费者。

房地产企业的暴雷或破产也引发了大量法律问题，其中有许多是疑难杂症，需要我们去研究解决。我对施工企业的情况了解得多一点，有位施工企业的老总用孔尚任《桃花扇》中的台词向我提出问题：眼看他起朱楼，眼看他宴宾客，眼看他楼塌了。他说怎么也理解不了楼怎么会塌了！看他们拿地，看他们预售，看他们房子卖完了，项目明明是盈利的，结果我们的工程款却拿不到！没有房子了工程款优先权就毫无意义了！怎么办？说真的，面对这种情况，我们也没有太多好的办法。如果项目公司是一人公司，而且股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，股东才需承担连带责任，但这种情况毕竟不多。至于出资不到位或抽逃出资，不仅难以举证，而且救济数额非常有限。通过破产程序查账追款也非易事。

在房企暴雷背景下的工程款诉讼案件也面临诸多难题和困境。 比如保交楼项目的财产保全问题，施工合同约定仲裁管辖问题，以房 抵债中的种种障碍等等。这是从施工企业角度看问题，其他主体的情形也大抵如此，房地产企业也好，消费者也好，都有自己的法律困惑和难题。这些来自当前司法实践中的现实难题，都有待我们去仔细研究，提出法理上站得住脚，实践中又行得通的解决方案。

第二个主题是构建符合民营建筑企业实际的内部承包责任制标准研究。

这是一个一直以来没有很好解决的老问题，我们研究会2012年成立的第一次年会主题就是建筑企业内部承包责任制法律问题研究，研究内部承包责任制的合法性以及规范化问题，后来的多次年会也涉及这个问题。所以说这是个老问题。

内部承包制的标准问题是在建筑企业特别是民营建筑企业的法律难题中，最核心的一个基础性问题，许多疑难法律问题都是由此引发的。比如，在民商法领域，内部承包责任制的标准，直接与施工合同的效力，实际施工人制度的适用，企业与项目经理之间借款合同的性质等等问题相关。这方面我们大公所的李旺荣主任为建筑企业做了个大好事。最高法《民间借贷司法解释》出台后，施工企业很担心向内部承包人的融资是否会构成职业放贷、非法经营、高利转贷，这不仅关乎借款合同的效力，甚至还可能涉及刑事犯罪。李旺荣主任及时向高院提出正确区分向内部承包人融资和高利转贷、职业放贷的建议被高院采纳：只要出借对象为内包人、利息约定符合法律规定、借款用于工程项目，合同有效，不构成职业放贷和高利转贷。民营建筑企业暂时吃了颗定心丸。而在行政法领域，如果名为内部承包实为转包、挂靠、违法分包还会面临行政处罚，承担行政法律责任。在刑事领域，高利转贷、侵点挪用等犯罪的构成，都与内部承包责任制有关。所以说这个问题是建筑领域很多疑难法律问题的症结所在。

内部承包制的标准问题也是一个关乎建筑业特别是民营建筑企业未来的大问题。经过这一波房地产危局，建筑市场的规模会缩小，对建筑企业的规范化要求会越来越高，也就是说企业合规的要求会越来越严格，不仅是刑事合规，而且是全方位的合规。既然要合规，首先就涉及到一个标准问题，这是一个前提条件。

坦率地讲，这个对于建筑业特别是民营建筑业如此重要的问题，或者说关乎民营建筑业生存和发展的根本性问题，至今没有得到很好的解决，主要表现在：其一，至今为止，对于建筑企业内部承包责任制还没有一个明确的权威的定义，内部承包责任制的合法性并没有被规范性法律文件所确认，只是被法院的一些判例所肯定。浙江农林大学党委书记、全国人大代表沈满洪先生提出建议，要求明确实际施工人制度（实际上是换个角度要求明确内部承包责任制），对实际施工人制度存在的必要性提出质疑，最高院有答复但没有结论。其二，内部承包责任制的特征即标准五花八门，缺乏统一性和权威性。最高法院没有对内部承包责任制的法律特征进行系统的规定，其相关裁判中的观点也时有不同。北京、广东、浙江、安徽、江苏、重庆等高级法院的相关纪要，尽管都是从承包人的身份和资质管理两个角度来定义的，但也不完全一致。其三，有一些标准出发点很好，但离当前施工企业的实际很远，比如如果严格按照住建部《发包和承包违法行为认定查处管理办法》关于转包、挂靠、违法分包的规定去衡量，一个不可否认的事实是，绝大多数内部承包关系恐怕都有问题，容易被认定为挂靠或者转包。

众所周知，法律禁止转包、挂靠和违法分包，其根本目的是为了确保工程质量安全，当然也涉及到建筑市场的秩序和相关主体合法权益的保护。我想在坚持这些原则的前提下，我们能否从民营建筑业的实际出发，探讨出一套既符合法律原则又能切实可行的内部承包责任制的标准供立法部门、行政管理部门以及司法部门参考？如果做得好被有关部门所采纳，对我们浙江省民营建筑业可谓功莫大焉！

最后，预祝这次研讨会取得圆满成功。希望通过这次研讨，以及会后的努力，我们在这两个主题的研究上能够有所突破，有所创新，形成一定共识和成果，为工程建设行业的高质量发展，为解决司法实务中的疑难问题，作出我们应有的贡献。

谢谢大家！

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本文由浙江东鹰律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为浙江东鹰律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。