《劳动合同法》等相关法律的适用意见

各顾问单位：

《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）将于2008年1月1日起施行。与此同时，《中华人民共和国就业促进法》以及劳动与社会保障部出台的《就业服务与就业管理规定》作为《劳动合同法》的配套法律、法规，也将于2008年1月1日起同步施行。这些法律、法规的施行，对用人单位签订、履行、解除劳动合同提出较为严格的要求，规定了较以往更加严厉的处罚措施。

为维护各顾问单位和员工的合法利益，防范各单位在人力资源管理方面的法律风险，节约人力资源成本，本所结合现已出台的有关法律规定，提请贵单位在以下一些方面引起注意，并采取相应措施。

 

第一方面   关于员工的招聘

一、提请注意的相关法律规定

《劳动合同法》：

第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

《中华人民共和国就业促进法》：

第二十六条用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

第二十七条　国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。

用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。……

第三十条　用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

《就业服务与就业管理规定》：

第十一条 用人单位委托公共就业服务机构或职业中介机构招用人员，或者参加招聘洽谈会时，应当提供招用人员简章，并出示营业执照（副本）或者有关部门批准其设立的文件、经办人的身份证件和受用人单位委托的证明。

招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的其他内容。

第十二条 用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。

用人单位应当根据劳动者的要求，及时向其反馈是否录用的情况。

第十九条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。

二、本所的建议：

1、在制作招录工作人员简章及招聘广告时，详细写明用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，避免出现“薪酬面议”等类似的不确定的表述。

2、如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况，并且根据劳动者的要求，及时向其反馈是否录用。

3、在招聘中或招聘后，不应扣押应聘人员的证件，也不应要求应聘者提供担保，不应要求应聘者缴纳诸如服装费等任何名义的费用或押金。

4、避免出现歧视性的招聘条件和岗位要求。

 

第二方面  关于劳动合同的订立

一、提请注意应当签订书面合同的相关法律规定

 《劳动合同法》：

第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
　  已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十四条　第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十七条　劳动合同应当具备以下条款：
　　（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
　　（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
　　（三）劳动合同期限；
　　（四）工作内容和工作地点；
　　（五）工作时间和休息休假；
　　（六）劳动报酬；
　　（七）社会保险；
　　（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
　　（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
　　劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

《职业病防治法》第三十条：

用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。

《中华人民共和国就业促进法》：

第二十七条  ……用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

     二、本所的建议：

1、在实际用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同（非全日制用工除外）。

2、注意劳动合同期限届满，劳动者仍在用人单位继续工作的情况的处理；若准备继续录用的，应当在一个月内重新订立书面劳动合同。

3、防止劳动者恶意拒签劳动合同，当劳动者拒签订劳动合同时，建议单位保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书等证据。

4、完善劳动合同的条款内容。

与《劳动法》第十九条规定的劳动合同必备条款相比，《劳动合同法》特别把“用人单位与劳动者基本信息”、“工作地点”、“休息休假”、“社会保险”、“职业危害防护”加入到必备条款中。

（1）建议在劳动合同中明确工作地点，若不固定的也应写明（注明不固定的原因、地点变化的大致情况等）。

（2）休息休假的具体时间根据劳动者的工作地点、工作种类、工作性质、工龄长短等各有不同，用人单位与劳动者在约定休息休假事项时应当遵守劳动法及相关法律法规的规定。

（3）明确单位及劳动者各自应交纳的社会保险标准。

 

第三方面  关于试用期的约定

一、提请注意的相关法律规定

《劳动合同法》：

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
　　第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
　　第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

二、本所的建议：

1、试用期的时间，应按照劳动合同的具体期限进行约定。

2、试用期内的工资待遇不应低于《劳动合同法》规定的标准。

3、以下四种情形下，不应约定试用期:a.以完成一定工作任务为期限的劳动合同b.劳动合同期限不满三个月的c.非全日制用工的d.与同一劳动者的劳动合同已约定过试用期的（比如续签劳动合同，前一合同已约定过试用期的）。

 

第四方面 关于违约金、竞业限制的约定

一、提请注意关于违约金、竞业限制方面的相关法律规定

《劳动合同法》：

第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。……

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

二、本所的建议：

（1）劳动合同中，一般情况下不能约定劳动者承担违约金的条款，只有针对服务期（前提是为劳动者提供专业技术培训）及竞业限制（前提是针对负有保密义务的劳动者），才可约定违约金条款，并且违约金的数额应当符合规定。

（2）竞业限制的期限约定不超过两年，并且在竞业限制期限内应当给予劳动者经济补偿。

（3）用人单位可以在劳动合同中明确“负有保密义务的劳动者”的范围，也可以在规章制度中确定，并对劳动者公示。

 

第五方面  关于劳动合同的履行

一、提请注意关于劳动合同履行方面的相关法律规定

《劳动合同法》：

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：   (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》：

第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》：

第十六条  用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

二、本所的建议：

1、建立职工代表大会，完善规章制度制定、修改的民主程序。制定、修改应经职工代表大会或全体职工讨论；与工会或职工代表平等协商确定。

2、按照民主程序，对本单位的规章制度重新审查、修改或重新制定，使规章制度合法、合理、符合劳动合同或集体劳动合同，尤其应注意规章制度对工时、休假、加班、结婚、生育等方面规定是否合法、合理。对“严重违章”、“严重失职”、“重大损害”等程度性标准的把握，应通过民主程序在合法、合理的尺度下，结合具体的岗位、职务，将评判标准明确、细化、量化。履行民主程序的，应注意保留书面证据，比如，保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面材料、会议纪要等。

3、对规章制度的制定、修改予以公示或者告知劳动者，这可以通过由员工签收员工手册、做规章制度的培训课程或做规章制度考试等，并注意保留公示或告知的证据。比如，保留员工手册的签收单、培训课的签到册、考试的试卷等。

 

第六方面  关于劳动合同的解除、终止

一、提请注意关于劳动合同解除、终止的相关法律规定

《劳动合同法》：

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；
　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……　　　

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
　　（一）依照企业破产法规定进行重整的；
　　（二）生产经营发生严重困难的；
　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。……
　　用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
　　（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
　　（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；
　　（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
　　（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
　　（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
    第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。……
　　第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
　　劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
　　用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

二、本所的建议：

1、劳动合同期满或终止，企业在六种情况下要支付经济补偿金：a、用人单位有过错劳动者解除劳动合同的；b、用人单位提出、劳动者同意解除劳动合同的；c、用人单位因劳动合同确实不能履行而解除的；d、用人单位裁员而解除劳动合同的；e、劳动合同期满而终止的；f、用人单位破产、被吊销执照、关闭、撤销或者解散的。

2、用人单位在七种情形下可以解除劳动合同，又无须支付经济补偿金：a、员工主动辞职，用人单位又无其他违法行为；b、劳动者在试用期被证明不符合试用条件的；c、劳动者严重违反用人单位规章制度的；d、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；e、违规兼职造成严重影响或者拒不改正的；f、欺诈、胁逼、趁人之危，违背用人单位真实意思订立合同的；g、被追究刑事责任的（注：被劳动教养、行政拘留、刑事拘留、行政处罚等不属被追究刑事责任）

3、用人单位解除劳动合同，应注意以下几点：a、解除要有事实依据，因为用人单位需对符合解除劳动合同的情形或者违反《劳动合同法》的情形提供"证明"。b、解除劳动合同，应制作书面的解除通知书。c、用人单位有工会的，应将解除劳动合同的理由告知工会。d、应将书面的解除劳动合同通知书送达劳动者，并请劳动者签收。e、还应办理解除劳动合同的相关手续，依法为劳动者出具解除劳动合同的书面证明，移交档案等。

 

目前，很多用人单位认为《劳动合同法》的实施很大程度上增加了单位的人力成本，限制了单位的用工自由，并纷纷在《劳动合同法》实施之前采取行动规避法律，华为员工大范围的主动辞职事件即为代表之一。为了杜绝类似事件，国家有关部门将在年底前出台《劳动合同法》的实施细则（上海已经出台了相关实施细则），规定在《劳动合同法》实施之前，用人单位单方劝退劳动者属于违反《劳动法》的行为。所以，建议各用人单位从规范自身管理方面努力，而不是盲目去规避法律，否则，一旦相关细则出台，有可能使用人单位陷入得不偿失的尴尬境地。

浙江腾飞金鹰律师事务所

二○○七年十二月