【案情简介】

1997年11月27日，朱梅香与江山市广播电视局签订了一份《广播电视局食堂聘用炊事员协议书》，协议约定：江山市广播电视局因工作需要，聘用朱梅香为本食堂炊事员；聘用期限自双方签订协议书之日起至朱梅香符合法定退休年龄止；同时还对朱梅香的工资、职责、休息时间、养老金保险、劳保待遇、医药费等作出了约定。1999年11月，朱梅香开始承包该食堂并签订了协议，协议约定：江山市广播电视局同意将食堂（广播大楼）承包给朱梅香经营；承包期限暂定为一年，期满是否续包，根据需要双方商定。2000年1月1日，朱梅香与江山市广播电视局签订了一份协议书，协议约定：江山市广播电视局同意将食堂（广播大楼）承包给朱梅香经营；承包期限暂定为一年，2001年1月1日双方又续签一年。该合同期满后，双方未再签订书面合同，但仍按上述合同的约定继续履行至2008年7月。期间，朱梅香的经营食堂的收入是按每月工作餐和客餐金额与江山市广播电视总台统一结算并采取现金支付的方式，每月数额不等，江山市广播电视总台未按月发放其固定报酬、奖金及医药费，亦未再替朱梅香交纳过养老金保险等。2008年7月，江山市广播电视总台告知朱梅香不再将食堂承包给其经营，双方未再签订其他合同。2008年7月24日，朱梅香向江山市劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求江山市广播电视总台交纳社会养老保险和医疗保险；2008年7月25日，江山市劳动争议仲裁委员会以朱梅香主体不适格决定不予受理。后朱梅香向法院起诉。

【审判结果】

江山市人民法院经审理认为：朱梅香于1997年11月27日与江山市广播电视局签订的《广播电视局食堂聘用炊事员协议书》，其内容符合我国劳动法及相关法律法规对劳动关系的认定，该协议属劳动合同，双方成立劳动关系。朱梅香于2000年1月1日与江山市广播电视局签订的协议书约定，朱梅香亦未被要求遵守江山市广播电视总台单位的规章制度；尽管江山市广播电视总台对朱梅香卫生、膳食质量、财物管理、外来人员就餐及IC卡的办理有一定的要求和监督，但该监督和要求并不等同劳动法上的用人单位对劳动者的直接管理关系。故该承包协议不属于劳动合同。因双方均认可2000年1月1日协议签订后，江山市广播电视局及江山市广播电视总台再未按月发放朱梅香固定报酬及奖金，亦未再交纳养老金保险等，据此应认定朱梅香与江山市广播电视局于1997年11月27日签订的《广播电视局食堂聘用炊事员协议书》从2000年1月1日起未再实际履行，原劳动合同实际已经解除，原劳动关系就此消灭。对朱梅香要求交纳2000年1月1日至今社会保险费的诉讼请求，该期间双方之间的关系根据2000年1月1日的协议书确定，不属于劳动关系，朱梅香的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。

【评析】

随着劳动合同法的施行，各种劳动争议纷纷涌入法院，诉讼主体渐从无争议的用工人员扩展至有争议的劳动者，且有“诉一个、看一片”的趋势。而食堂承包人要求单位补交社会保险费纠纷，对确定某类劳动者是否为单位的用工人员，具有一定的典型意义。

劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该标准对实践中认定劳动关系是否成立确立了原则性判断依据，但如何认定对劳动者的管理究竟是用人单位对职工的管理还是定作人或发包人对合同相对人要求的合同对价，以及劳动是否为用人单位业务的组成部分问题，仍有疑问，在内部经济性承包和承揽情形中尤为突出。

劳动合同中，存在劳动使用人的指挥命令权。劳动者在劳动过程中成为接受指挥、管理的对象，在人格上受到一定的拘束，从属于用人单位。本案中，朱梅香承包食堂后，表面上看是向江山市广播电视总台及其职工提供供应膳食的劳动，且该劳动也像是江山市广播电视总台单位运作的一部分，同时朱梅香被要求遵守规章制度，已初步符合上述劳动和社会保障部关于认定劳动关系的三个条件。但从朱梅香的劳动过程看，其占有江山市广播电视总台无偿提供使用的相关设备并雇佣人员，自行采购原料，经加工形成自主产品，并未将其劳动力作为生产要素纳入到单位的生产体系中生产出属于单位的产品；其在提供膳食供应时，按成本加利润方式与江山市广播电视总台结算，遵循商品定价规则，独立核算、自负盈亏，而非依照按劳分配原则，由江山市广播电视总台向其支付工资；其在承包合同中所承诺的受规章制度制约仅是承包单位食堂的合同条件，也是单位向食堂承包人提供相关优惠后要求的合同对价，并不同于劳动者接受用人单位的管理。综上，朱梅香为独立的经济主体，对自己的劳动有自主支配权，在承包食堂期间与江山市广播电视总台并未形成劳动关系。