○吴方荣

最高人民法院 2005年6月 22日出台了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），将于今年 8月 1日起施行。8月1日后起诉到法院的案件都将适用该司法解释。

《解释》主要是三部分内容：一是土地使用权出让合同纠纷；二是土地使用权转让合同纠纷；三是合作开发房地产合同纠纷；需要注意的是，《解释》调整涉及的土地使用权范围仅仅指国有建设用地使用权，不包括集体土地和国有农用地。

《解释》第一部分共六条（1—6），规定了关于土地使用权出让合同纠纷案件适用法律的问题，需要特别注意的是第二条：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让书合同，应当认定无效”，也就是说土地使用权出让合同的出让方必须是市、县人民政府土地管理部门，这与我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》的相关规定是一致的。《解释》明确将不具备法定主体资格的开发区管委会与受让人订立的土地使用权出让合同按无效处理，意在对今后土地出让行为给予规范。其次，《解释》对开发区管委会历史遗留下的为数不少的出让土地问题，仍给予一定的补救手段，即在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效，同时为防止追认手段的滥用，对追认的范围限定在《解释》实施之前的情况。

另外，《解释》第三条规定：协议出让的土地使用权出让金不得低于订立合同时当地政府按照国家规定确立的最低价，否则价款条款无效。这种情形在目前操作中也时有发生，应当引起注意。

上述规定对于在二、三线城市寻找土地项目的公司，特别具有指导意义，因为这些地区的土地出让主体、程序等相对宽松，但同时也带来操作不规范的问题，这次司法解释将上述问题进行了明确，对于我们今后类似项目的操作很有指导意义。

《解释》的第二部分共七条（7—13），规定了土地使用权转让合同纠纷案件的法律适用问题，涉及了两类土地使用权的转让，即出让土地使用权的转让（第七、八、九、十条）和划拨土地使用权的转让（第十一、十二、十三条）。

关于出让土地使用权的转让，《解释》对两种不规范情况下的转让行为作出有效认定：一是未办理土地使用权变更登记手续的土地转让合同有效（第八条）。这条规定在司法解释起草阶段征求意见时，争议较大，现《解释》的规定可能采纳了最终占优势的意见：即虽然《土地管理法》等法律法规规定，土地使用权转让应办理土地变更登记或过户登记手续，但这应该是合同签订后及合同履行中的一项法定义务和法定程序，而非合同生效的法定条件，故转让合同有效。这也是此次司法解释的一个重要特征和原则：不轻易确认合同无效。因为合同效力的认定不仅关系着土地交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关系到房地产市场的有序发展。因此，《解释》根据《合同法》的规定，结合实际情况，在对欠缺生效条件合同的效力认定处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要在向人民法院起诉前，符合法律、行政法规规定的条件，不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，就应当认定合同有效，尽量尊重当事人双方的意思表示，不轻易确认合同无效。

需要注意的是：此次司法解释将“无效”补证为“有效”的时间界限限定在“起诉前”，而在一九九五最高人民法院年颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》这一司法解释中，上述时间界限是限定在“一审诉讼期间”。根据九五年的司法解释，在起诉时案件事实和合同效力是不确定的，尚存在变动的因素，这显然不利于法院的审理，与现代司法理念不相符，故此次司法解释对上述时间界限的变动应该是科学的，更有利于维护司法裁判的权威性，同时在一定程度上也有利于土地交易秩序的稳定。上述原则在《解释》的第二条、第九条、第十一条、第十六条均有所体现。

关于划拨土地使用权的转让，根据《城市房地产管理法》第三十九条规定，划拨土地使用权的转让应当报有批准权的人民政府审批。对于不符合此项规定的划拨土地使用权转让，《解释》视不同情况作出不同的规定：一是作为有效转让合同的处理（第十一条），即在起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，认定合同有效。这条规定同样是允许“弥补”、不轻易确认合同无效原则的体现。二是作为有效补偿合同的处理（第十二、十三条），即在起诉前经有批准权的人民政府批准并决定由受让方办理出让手续或决定将该土地使用权划拨给受让方使用的，因为此时土地转让关系实际发生在政府和受让方之间，故原转让合同可按补偿性质的合同来处理，这是符合相关法律规定的。

《解释》第二部分重点关注条款为第十条，该条规定了对“一地数转”情形的处理原则，即对待数个有效土地转让合同采取的排序原则是：一、登记优先；二、均没有登记的，先行合法占有者优先；三、既未登记，也未合法占有，则先行支付土地款者优先；四、前几个条件均不具备，则以合同成立在先者优先。上述规定，对我们在土地项目转让中有较大的借鉴意义，从控制风险的角度讲，我们应确保符合第一或第二位的条件，也就是说要么登记，要么先占，如果退到第三或第四位条件，从受让方来说就比较难以防范潜在风险。

《解释》第三部分共十四条（14—27），规定了合作开发房地产合同纠纷案件的法律适用问题。该部分对于合作开发合同认定的要件进行了明确：即“共同投资、共享利润、共担风险”，值得注意的是此次司法解释不再将“共同经营”作为认定合作开发的必要条件。这一原则在第24、25、26、27条均有所体现。

同时，该部分也对合作开发中的经营资质，项目合法性、买受人利益保护进行了强调。但总体来说，因为合作开发房地产的情形比较复杂，各地情况也不同，该部分规定条款对于项目合作开发操作相对规范的公司来说，借鉴意义可能不大。