○ 邱坤  

[案例] 

    张小姐将新购买的商品房以40万元价格卖给王先生，与他签订了《转让协议》，约定王先生签订协议时先付20万元，60天后支付余款20万元，付款同时双方办理转让手续，若一方违约，向对方支付房屋总价20％的违约金。协议签好后，王先生依约支付了20万元首笔购房款。但一个多月后，房价上涨，张小姐通过其他中介公司得知，她的住房可以出售到47万元。张小姐感觉原来合同价格签订太低，不合算，想反悔。王先生多次联系她付款交房，张小姐一直推拖，不肯去办理转让手续。张小姐向律师咨询，她的房屋当时是按揭付款购买的，听说抵押房屋禁止转让，她与王先生签订合同卖房，没有经过贷款银行同意，转让合同是否生效？如果不与王先生继续履行合同，她是否要支付8万元违约金？　

[律师说法]

   张小姐的问题涉及到抵押物转让的法律问题。关于抵押物转让，我国《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”从该条规定看，似乎规定抵押人不能转让抵押物，但仔细分析该条规定只是对抵押物的转让作出了一定的限制。这种限制究竟是指转让行为应受到抵押权人意志的限制，即对转让人处分权的限制，还是指对抵押权追及效力的限制，在理论上是存有争议的，因为该条规定不够完善，留有漏洞。通说认为，抵押人对于已办理抵押登记的抵押物转让，应当通知抵押权人，但并不需经抵押权人同意；抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人转让物抵押的，转让行为并非当然无效。只有在抵押权人或者受让人主张无效时，法院或仲裁机关才可确认无效，认为这样更符合立法本意。为弥补担保法的上述漏洞，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”据此，司法实践中，通常是认定抵押人转让有效的。

   在本案中，虽然张小姐在银行贷款15万元，银行是按揭贷款的债权人和房屋的抵押权人，但张小姐是房屋的所有人，抵押权设立之后，张小姐的所有权并未丧失，只要不影响抵押权人的优先受偿权，抵押人张小姐可以对抵押房屋进行法律上或者事实上的处分，并不侵害抵押权人的利益。事实上，如果双方按协议履行，不会对抵押权人即贷款行造成任何损失，张小姐在拿到王先生的首笔购房款20万元后，完全可以先还清银行贷款，取得对房屋完整的权利。因此，如前所述，《担保法》对抵押物转让所设定的限制目的在于保护抵押权人的权益，而非给予抵押人选择合同效力的权利，法律从保护交易、维护稳定的经济秩序出发，并不认定转让抵押物的行为一律无效。本案张小姐与对方签订的房屋买卖协议是双方真实意思的表示，不存在合同无效的情形，应认定有效。张小姐应遵循诚实信用的原则履行合同，如果王先生提出解除合同，主张8万元违约金，是有合同依据和法律根据的，张小姐应当支付。