住建部和国家工商行政管理总局的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第15.4条从保修责任、修复费用、修复通知、未能修复、承包人出入权五方面对建设工程保修问题进行了约定，核心内容可以概括为三点：1、保修期内发包人发现工程缺陷或者损坏的，应通知承包人保修；2、因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应修复并自担费用；3、承包人接到通知后拒绝维修或未能在合理期限内修复，发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所产生费用由承包人承担。

那么承包人未履行保修义务，发包人在未实际修复、修复费用未实际产生的情况下能否通过保修方案及费用鉴定方式要求承包人承担修复费用呢？

建设工程保修是承包人对工程实体的一种“售后服务”，由承包人在保修期内对工程因施工原因出现的质量问题进行修复，以保证工程项目功能的发挥。《建设工程质量管理条例》第41条规定施工单位对建设工程在保修范围及保修期内的质量问题承担保修责任，同时双方的建设工程施工合同也会对保修内容进行约定。从合同义务角度看，发包人主张的保修责任在法律定性上属于违约责任，其请求权基础是《民法典》第577条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第15.4条约定的保修责任与《民法典》577条中违约责任是吻合的：先由承包人自己履行保修义务，相当于577条中的继续履行、采取补救措施；如果承包人经催告后仍然未履行保修义务的，由发包人自己或者委托第三方修复，产生的费用由承包人承担，即由承包人赔偿损失，相当于577条中的损失赔偿。

对应发包人的保修请求权：第一，如果发包人剥夺了承包人自己保修的权利而要求承包人承担修复费用的（如未通知或未催告承包人而擅自修复的），其主张保修费用不应得到支持。因为《民法典》577条中规定的继续履行及赔偿损失的先后顺序是有讲究的，它起到平衡当事人利益的作用，尽管履行合同义务不当是不对的，但原则上应先由履行合同义务不当方自己补救，自己补救时可以最大限度地控制成本，保证各方利益平衡。第二，在承包人拒绝修复的情况下，如果发包人自己或委托第三人实际修复，修复费用尚未产生时，其主张的修复费用赔偿是缺少依据的。从合同违约责任中的损失赔偿构成就可以得出结论，损失赔偿与违约金不同，损失要以实际发生为前提且以举证证明为准，在修复费用尚未实际产生的情况下，发包人主张的修复费用损失赔偿不符合违约责任构成要件，更不能该通过鉴定的方式确定尚未发生的修复费用。

违约责任的承担方式中还有一种减价责任，即守约方可以要求减少价款或报酬。《施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第12条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予以支持。”减价责任就是发包人在接受工程现状的基础上，通过减少合同约定价款，达到发包人支付对价与实际所得工程匹配，实现按质论价的效果。减价责任与损失赔偿基础是不同的，减价责任是以不符合同约定内容对守约方合同目的实现的影响来确定减价金额，而损失赔偿是以守约方因违约方的违约行为实际受到的损失为基础的。

对应到工程保修责任问题上，减价责任以不再进行保修后对发包人工程使用价值造成的影响为基础，并结合合同总价款等情况确定；修复费用损失赔偿以发包人进行修复实际发生的合理费用为基础。如果允许发包人在修复费用尚未实际发生的前提下要求承包人赔偿通过修复方案及费用鉴定方式确定的修复费，发包人很可能在取得鉴定意见确定的修复费用后不再对工程瑕疵进行修复，这就造成了发包人以鉴定的修复费用之名行使着减价责任之实，对承包人而言明显是不公平的。因为保修是在工程竣工验收合格之后才存在的，保修义务仅是保证建设工程功能完美地发挥，大多数情况下未履行保修义务并未对发包人工程使用造成实质性的影响，而且常常发包人都正常地使用着工程项目，这种情况下以鉴定的修复费用来减价明显造成了发包人受益不平衡后果。

发包人在修复费用实际发生后才能向承包人主张，这一规则的背后有着重要经济学原理及市场原因。发包人自己或者安排第三方进行保修需要先行垫付费用，因其垫付费用后能否全部转嫁到承包人身上存在不确定性因素，因此发包人也会最大限度地尽到注意义务，以“花自己的钱办自己的事既讲节约又讲效率”的态度来实现修复费用的最小化。在修复费用未实际发生的情况下，直接对保修费用进行鉴定，会造成修复费用未经过市场竞争洗礼，鉴定的修复费用必然偏高，因为鉴定的修复费用是直接用信息价计算的，而现实中市场竞争中工程价款基本上是在信息价基础上下浮的。当事人行为后果的经济责任由他人承担的前提下，本身就要求行为人尽到善良第三人的注意义务，保证产生经济责任的合理性与经济性，需要当事人以最终后果由自己承担一样态度来推进行为，保证在满足行为目的前提下产生的经济责任是最小的，这不光是法理价值所追求并体现在法律规范的内容，更需要通过相应的程序安排来促进落实。

《建设工程施工合同（示范文本）》规定的要求修复费用实际发生后再向承包人主张，正是基于以上原因并最大限度地促进发包人与承包人间的利益平衡。保修阶段发包人大多数情况下是实际使用着工程的，出现的质量瑕疵一般并不会导致发包人不能彻底地使用工程项目，要求保修费用在实际发生后再向承包人主张，对各主权利义务划分较为合理。否则一方面发包人使用着工程，还同时可以向承包人主张尚未发生的修复费用，将造成双方利益失衡。建设工程施工合同中还设定了保修金制度的，要求扣留一定比例工程款作为质保金，在缺陷责任期届满后扣除已发生的且应由承包人承担的保修费用后再将余款支付承包人。合同约定的保修金扣留不以保修是否实际发生为前提，如果再允许发包人主张尚未实际发生的保修费用，既然扣留着保修金的，那也就要求发包人修复时先垫付费用本身也未加重发包人的义务。但如果允许在扣留保修金的同时，还要求承包人先行支付尚未实际发生的保修费用，自然就加重了承包人的负担，这也说明不应允许发包人主张尚未实际发生的修复费用。

发包人在保修阶段主张修复费用本质上是合同违约责任中的损失赔偿，应以损失实际发生为前提的，它和减价责任有本质区别。在损失没有实际发生时不符合损失赔偿的构成要件，不应通过鉴定来确定尚未实际发生的修复费用从而达到用损失赔偿之名行减价责任之实的不伦不类后果。更为重要的是，要求发包人在保修费用实际发生后再向承包人主张的制度设计背后有着重要的经济学原理及市场原因，它最大限度地平衡着发包人与承包人间权利义务。住建部与国家工商行政管理总局的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款本身具有建设工程行业惯例的地位，在当事人没有特别约定的情况下，就应该有效遵循。

我们认为，当事人对保修责任承担没有特别约定的前提下，发包人主张的保修费用应以实际发生为前提，在未实际发生时不应通过鉴定方式要求承包人赔偿保修费用。