本文所谓的“弃权视为同意多数人意见”，是指在业主大会就业主表决票数的统计中，将未表态的业主票数计入已经表决的多数票，通常也被称为“从众条款”或“沉默条款”。现实中，业主对于召开业主大会及参与业主共同事项的决定，并非都有很高的积极性，因此业主大会召开难、形成决议难也是小区业主自治中的普遍性问题。弃权视为同意多数人意见，在一定程度上也可以看作是一种务实的作法。但也有部分业主和学者认为弃权视为同意多数人意见规则与立法原意相悖，不应认可其效力。那么这种票数计算规则是否合法有效呢？适用这种票数计算规则又需要什么样的条件呢？

“弃权视为同意多数人意见”规则本身之效力

住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第26条第2款规定，未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定。这是有关“弃权视为同意多数人意见”规则的最为直接的法律渊源。需要指出的是，本条第1款规定的是“业主因故不能参加业主大会会议的，可以书面委托代理人参加业主大会会议”。从体系解释的角度，前述“未参与表决的业主”应理解为“参加业主大会但对表决事项弃权的业主”。之所以要强调这一点，系因本条中“参与表决”与《民法典》第278条中的“参与表决”的含义并不一致。民法典各分编草案征求意见过程中，有的意见提出 “参加表决”比较正式，实践中，业主可以通过多种形式参与表决，如问卷等，不一定通过出席会议参加表决的形式，建议将“参加表决”修改为“参与表决”。^[1]由此可知，《民法典》第278条中的“参与表决”实际是指“参加业主大会”的意思。

从各地出台的相应的示范文本来看，也基本都有类似的约定。如上海市住房保障和房屋管理局2015年7月3日印发的《业主大会议事规则》，第十二条第二款约定：“已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，按下列第    项约定方式处理：（一）视为同意，但在差额选举业主委员会委员或者差额选聘物业服务企业以及  表决事项时，该表决票视为废票。（二）视为不同意，但在差额选举业主委员会委员或者差额选聘物业服务企业以及     等表决事项时，该表决票视为废票。（三）视为同意已表决的多数票意见。”杭州市住房保障和房产管理局印发的2018年版《业主大会议事规则》示范文本第十九条第一项“已确认参会未表决的业主，其投票权数按照下列第    项办法统计：1.计入已表决的多数票；2.不计入已表决的多数票”。

本质上来说，将弃权视为同意多数人意见是一种业主“意思表示”的“推定”，属于法律规定中的“沉默”的方式。《民法典》第140条第2款规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。已经通过的管理规约或者业主大会议事规则应属于“当事人约定”的范畴，故已有此类约定的情形下，将“弃权视为同意多数人意见”是符合法律关于业主意思表示推定的原则。《民法典》第278条第2款就业主共同决定的事项区分为较为重大的事项及一般性事项，并分别规定了决议通过的条件，即“应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意”和“应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。”但并未规定，业主的同意必须通过“明示”的方式，故那种认为弃权视为同意多数人意见规则与立法原意相悖，不应认可其效力的观点并不妥当。另外，国务院《物业管理条例》第18条规定，业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会的组成和成员任期等事项作出约定。其中的表决程序在解释上应当包括决议的通过条件。^[2]而管理规约对全体业主具有约束力，因此经业主共同决定并通过的管理规约中规定了“弃权视为同意多数人意见”，则该约定本身应为合法有效。

从司法实务来看，并未否定弃权视为同意多数人意见规则本身的效力，就该规则的适用来说，有比较一致的观点，但有些情形之下亦不尽相同。

（一）适用沉默规则的前提条件

业主大会表决票已经送达业主，是业主参与业主大会表决的前提条件，自然的也是适用沉默规则的前提条件。实务中，发生争议的多围绕是否已有效送达而产生。从各地主管部门制定的业主大会议事规则示范文本中的对于表决票的送达方式来看，主要包括“当面领取或送达、邮寄送达、投入业主信报箱或者房屋内”这么几种常见的方式。除了这几种传统方式，还有网络投票的方式，一般告知业主密码、密钥也应视为送达。

对于不属于业主大会议事规则中规定的送达方式的效力，在实务中亦未简单予以否定。在上海市第一中级人民法院审理的上诉人上海市浦东新区YT业主委员会与被上诉人徐某某业主撤销权纠纷一案^[3]中，判决就指出，判断本案中YT业委会向业主信箱投递表决票的方式是否为有效送达，应该综合考虑完全按照原《议事规则》规定的方式送达表决票是否具有现实操作性、合理性以及投递信箱的方式送达表决票是否会对业主权益造成损害……通过YT业委会提供的表决票送达清单来看，YT业委会组织相关人员上门向业主送达表决票并经签名确认，对于未能当面送达的部分业主，以投入业主信箱的方式均予以送达，并由专人签名确认且进行了公告说明……对于投递业主信箱送达的部分，虽然不完全符合原《议事规则》相关规定，存在相应程序瑕疵，但在无法当面向业主送达表决票的前提下以投递户主信箱的形式送达，亦保障了业主的知情权和投票权，未侵害业主的权益，且更具现实操作性和合理性。故，法院认定YT业委会采用以上两种方式向业主送达本次业主大会的表决票为合法有效。笔者认为，原则上应按照业主大议事规则规定的方式送达才具有法律效力，对于不属于业主大会议事规则中的送达方式应是规则中确定的方式无法送达，且该方式不仅具有一定的现实合理性，而且具有目的之正当性。

（二）首次业主大会表决不能采用沉默规则

如果管理规约或业主大会议事规则中没有规定“弃权视为同意多数人意见”时，业主委员会或筹备组能否在“公告”中或“表决票”上加注的方式确定本次投票弃权视为同意多数人意见？实务中也有不同的认识，在上海市第二中级人民法院审理的上诉人上海JF房地产开发有限公司与被上诉人上海市嘉定区JF天下业主大会业主撤销权纠纷一案^[4]中，上诉人上海JF房地产开发有限公司认为，业主大会召开首次业主大会，在未通过《业主大会议事规则》的情况下就采用了“已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、不同意、弃权意见的，视为同意已表决的多数票意见”是不合法的。对此，一审法院指出，该“视为同意多数”条款在筹备组发布的《关于嘉定区JF业主大会发放、投放表决票工作的公告》和《关于选举业主委员会委员及三项规约的表决票》中均明确予以载明，并用下划线方式进行重点标识，法院认为业主大会已对业主尽到了提示义务，该“视为同意多数”条款在涉案表决中的适用有效。二审法院则认为一审法院的认定“并无不当，可以维持”。该观点认为，以合理的方式提示业主的，即可以作为表决票数计算规则。另一种观点则认为，这种票数计算规则必须事先通过，属于业主共同决定后才能适用。在辽宁省高级人民法院审理的大连市中山区CS广场第一届业主委员会诉大连市中山区人民政府行政复议决定一案^[5] 所持观点即是如此，该判决明确指出，“这种意思拟制约定，能够解决业主参与度低的现实问题，有一定的正当性，但该意思拟制依法只能由管理规约或议事规则来约定，亦即必须经过全体业主表决、过半数同意，筹备组无权对此进行规定。故在CS广场业主大会管理规约或议事规则未规定或未生效之前……这一意思拟制约定不能适用于首次业主大会会议。”

笔者认为，沉默规则的适用的前提如前所述须存在“法律规定”、“当事人约定”或者“符合交易习惯”这三种情形之一。从实际来看，法律并无业主大会表决中业主弃权应视为同意多数人意见的规定，也并无这样的习惯。因此只有当事人也即业主之间约定，才能成为适用该规则的前提。由此，笔者认为首次业主大会表决不能采用沉默规则，在管理规约或业主大会议事规则中没有规定“弃权视为同意多数人意见”时，业主委员会或筹备组也不能在“公告”中或“表决票”上加注或说明的方式确定本次投票弃权视为同意多数人意见的规则。实际上，不管筹备组发布的“公告”及“表决票”有无对该规则进行重点标示，该规则本身说到底还是筹备组单方的意志。虽然有可能促成决议的形成，但这显然与民法典规定的沉默规则的适用情形是不相符的。另外，对于管理规约或业主大会议事规则中有完整的沉默规则的，亦不能通过公告或表决票的方式予以变更。上海市第一中级人民法院审理的上诉人上海市徐汇区TH业主委员会、上海市徐汇区TH业主大会与被上诉人张某某业主撤销权纠纷一案^[6]，则很好地说明了这一点。该案中，业主大会议事规则第十条规定“已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意参加大会投票业主的多数意见。视为同意的，不适用于差额选举业主委员会委员或者差额选聘物业服务企业等情形。”业主委员会张贴的《关于召开业主大会表决选聘物业服务企业的公告》及送达业主的“表决票”的附注说明中都引用的议事规则的“视为同意参加大会投票业主的多数意见”的规定，但隐去了视为同意的计票方式不适用差额选聘物业服务企业这一“但款”规定。我们也可以把这看成是通过“公告”及“表决票”的方式变更了业主大会议事规则中的规定。对此，判决指出，TH业委会于2015年12月13日作出的决议所依据的表决结果（同意票56票，视为同意票154票，共计210票，占87.5%，专有部分建筑面积27,400.91平方米，占建筑物总面积87.04%）违反TH业主大会议事规则第十条“但款”的规定，应为无效。

同理，如果管理规约或议事规则原先已有弃权视为同意多数人的约定，但后续修改该约定的（如限缩其适用范围，增加在调整物业费或选聘物业公司时不适用该规则），则不能适用该约定。易言之，即涉及该计算规则本身的修改，不能采用该计数规则。

（一）参加业主大会的认定问题

业主是否参加业主大会的业主的认定，直接会影响表决结果的通过与否。对于已经送达表决票的业主，实务中的主流意见将其认定为已参加业主大会的范畴，而不论其是否回馈表决意见。在最高人民法院审查的再审申请人上海市PD房地产（集团）有限公司与被申请人上海市浦东新区HH业主委员会建筑物区分所有权纠纷一案^[7] 中，对于再审申请人上海市PD房地产（集团）有限公司提出的“HH业委会不具有起诉主体资格”的理由，最高人民法院则指出，HH业委会在原审中提供的征询公告、公告、业主大会决议、表决情况说明等证据已足以证明表决票送达方式、表决程序和表决结果合法有效，HH业委会具有起诉主体资格。在原审^[8]中，上海市第一中级人民法院及上海市高级人民法院对于业委会提出的通过信箱投送信函但没回音的419户基于议事规则的约定，纳入视为同意的业主户数都是认同的，从而认定同意通过司法途径解决涉案小区物业管理用房问题的户数及其相应专有部分建筑面积占小区总户数和专有部分总建筑面积“双过半”的表决结果（注：如果将投送信函但没回音的这419户视为没有参加业主大会的，则该案中明示同意的户数最多只有441户，尚未达到总户数909户的一半），从而认定HH业委会具有起诉主体资格。其他如嘉兴市中级人民法院审理的上诉人杭州ZS物业管理有限公司与被上诉人GW花园业主委员会物业服务合同纠纷一案^[9]，判决指出，将已收到表决票但未予回复的1219户业主的表决票计入多数意见票数（即同意票），并不违背小区内多数业主的意愿，也不违反法律的禁止性规定，应属合法有效。上海市第一中级人民法院审理的上诉人屠某某等5人与被上诉人上海市闵行区YX花园业主委员会业主撤销权纠纷一案 ，判决也指出，根据业主大会议事规则和相关法律规定，本次表决以书面征询意见方式召开业主大会并对物业费调整方案进行表决，就已送达的表决票，业主在规定时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意投票的大多数业主的意见，故被上诉人基于有效送达选票进行统计汇总，确定未反馈或未提意见票为214票，并将该部分表决票归入同意票中，符合规定。因为参加业主大会是计入业主表决人数的前提条件，故前引案件将没有回音的业主视为同意意见的认定，实际也都是将已经送达表决票的业主没有发表意见的业主认定为已经参加业主大会的业主了。

实务中，也有观点认为，参加业主大会的业主人数或业主参加业主大会的认定需要以“明示”的表决意见来确定。如广州铁路运输中级法院审理的上诉人广州市海珠区SJ小区业主委员会诉被上诉人广州市住房和城乡建设局行政告知一案^[10]。在该案中，法院查明的事实包括确认送达给业主的表决票有1012户，表决票的送达过程符合议事规则的约定。小区议事规则第三章业主投票权和第五章表决程序明确约定：“已送达业主或物业使用人的有关业主大会议事内容的征询意见表或选票，业主在规定的时间内不反馈意见或不提出赞同、反对、弃权意见的，视为认同业主大会议事及同意大多数业主意见”。但广州市住房和城乡建设局认为，明示书面表决意见的业主共计440户（同意354+反对81户+弃权5户），未达到总户数1438的一半。未达到“应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”的法定条件，故此次业主大会无效。法院判决亦进一步指出，业主大会会议如果是采用书面征求意见的形式召开的，确认业主是否参加应通过由业主本人或者业主书面委托的代理人签名的表决意见的行为外化来体现，如果业主仅是签收了选票却没有任何参会、参与表决的意思表示，则不能视为其参加业主大会，不应列入参加业主大会人数的统计范围。

对于广州市住房和城乡建设局和广州铁路运输中级法院所持观点，笔者认为是值得商榷的。首先，参加业主大会显然是行使投票权的前提，但未投票是不是就意味着不能算作参加业主大会呢？笔者认为，参加业主大会与否是一个事实认定层面的问题，而投票与否属于业主对其共同管理权利行使或处分的范畴，也即作出意思表示的行为。诚然，参加业主大会是参与行使共同管理权的前提，但却不能以业主是否行使其共同管理权利反推业主参加业主大会的事实。其次，“确认业主是否参加应通过由业主本人或者业主书面委托的代理人签名的表决意见的行为外化来体现”的观点也不妥当，因其不仅混淆了事实认定与意思表示之间的区别，且“弃权”也必须明示方能认定也与一般常人的理解相悖。也因此，笔者赞同目前实务中的主流意见，即将已经有效送达表决票的业主认定为已参加业主大会的业主。

（二）未约定弃权视为认可多数人意见情形的票数统计

弃权的含义就是不发表意见，尽管在一定的情形下能产生“默示”的法律后果，但那也是一种符合法律规定下的推定而已，换句话说，弃权即便产生某种法律后果，也并非弃权本身所表现出来的，客观上还是无法从弃权本身判断出其在表示某种法律效果意思的。故严格地说弃权本身并不属于狭义意思表示之范畴。前面讨论了管理规约或者业主大会议事规则规定了弃权视为认可多数人意见的情况，但若管理规约或者业主大会议事规则只规定了有效票为“同意、反对、弃权”三种，但未规定弃权票在计数中如何处理的，在最终的票数统计中将可能引发争议。例如一小区，总户数为1580户，现就续聘物业公司进行投票，表决结果是赞成票700户、反对票510票、弃权票310票，剩余的是已送达但未在规定时间反馈的。业主委员会认为，现同意票只有700户，参与表决的有1520户，因未达参与表决业主人数过半数的同意，故物业公司本次续聘表决未通过。但部分业主和物业公司则提出，业主委员会的计数规则，实际上是将弃权票计入了反对票，而损害了计票规则的公平性，与持多数意见的业主意愿也是相悖的，投弃权的业主并未选择不同意选项。

业主委员会与部分业主的意见似都能言之成理。争议的根源在于管理规约或业主大会议事规则将“弃权”设置成表决票的一个有效选项，但未明确弃权票数如何处理。有观点认为，管理规约或业主大会议事规则未明确弃权票数如何处理，因此将弃权票计入同意票或不同意票都不符合规则以及投票业主的本意。故而，在此情形下，将弃权票的真正含义理解成业主对拟表决事项决定不参与投票的意思则更为合理。依此，上述案例可以认定参与表决的业主人数为1210（700+510），对应总人数1580计算，已经达到《民法典》第278条中“人数占比三分之二以上”。且同意人数为700的情形下，显然人数已达参与表决业主人数过半数的同意，在“专有部分面积占比三分之二以上”这个条件也符合的情形下，本次续聘结果应认定为通过。笔者认为，这种观点值得商榷的。在业主明明已经选择了弃权选项的情形下，仍被解释为不参与投票，这与投票过程中业主的客观表现是不相符的。浙江省杭州市中级人民法院审理的上诉人拱墅区XM第一届业主委员会与被上诉人浙江HT物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案^[11]，由于小区业主大会议事规则第十七条第(一)款规定：参会有效票（包括弃权票）达到50%以上，已确认参会未表决的业主，其投票权数计入已表决的多数票（包括弃权票）。法院认为，从该规定来看，业主大会议事规则并未明确将投弃权票的票数计入已表决的多数票。由此，该案判决认为，弃权也是一种已决票的一种形式，不能作为未表决票等同对待，该款规定不足以得出可将弃权票计入已表决多数票的结论。因此，XM业委会依据本次业主大会投票结果，无法得出业主大会关于解聘物业公司的决议。一审判决XM业委会与HT物业公司的物业服务合同仍应继续履行，并无不当。笔者对此判决所采观点表示赞同。笔者认为，将投弃权票的业主解读为未参与表决的业主，显然是矛盾的，因为投票是参与表决的最为直观的表现。

（三）选择“同意多数人意见”的票数统计

实务中可以发现，在业主的表决票中有时不仅仅只有“同意”、“不同意”、“弃权”这三种选项，还有一种选项为“同意多数人意见”。引发争议的可能是，有业主提出，业主大会的议事规则中可能无此选项，因此该意见不能作为有效票数计入。对此笔者认为，从住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》的规定来看，是允许业主“同意多数人意见”的意思表示的。“弃权视为同意多数人意见”的逻辑起点也应当是“同意多数人意见”选项本身就是合法的，否则“弃权视为同意多数人意见”就无适用之余地。因此，即使业主大会议事规则中没有列举“同意多数人意见”作为表决票选项，只要没有规定必须是“明示的同意票”才能作为拟通过事项的同意票数的，表决票中的视为同意多数人意见票应计入最后统计的表决票数中。

“弃权视为认可多数人意见”规则，并未违反法律和行政法规的强制性规定，因此该规则本身并不存在效力问题。弃权本身只有在符合法律规定的情形下，才能被视为意思表示，故在业主自治领域，“弃权视为认可多数人意见”要发生法律效力，前提是管理规约或业主大会议事规则中已经确立这样的规则。也因此，在首次业主大会中以及对该规则本身的修改是不能适用此规则的。

投票的前提是参加业主大会，但是不能逆推出没有投票的业主就没有参加业主大会的结论。因此，在管理规约或业主大会议事规则中已经规定了“弃权视为认可多数人意见”规则时，送达表决票的，应视为参加业主大会。为避免因此而产生争议，可在管理规约或业主大会议事规则中确定送达表决票即视为参加业主大会的规则。对于管理规约或业主大会议事规则投票程序中设立了“弃权”选项，但没有规定“弃权视为认可多数人意见”，也未规定弃权视为反对票时，将弃权票不纳入总票数视为未参与投票从而不纳入参与投票总数的做法亦与客观事实不符。也就是说，这种情形下的弃权票数只能纳入“参与表决”的业主数统计，而不能作为“同意”的业主数的范围。当然，这种情况多少体现出来管理规约或业主大会议事规则中的一个漏洞，是可以避免的。 

[1] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（上），法律出版社2020年7月第1版，第528页。

[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》[上]，人民法院出版社2020年7月第1版，第381页。

[3] 案号：（2020）沪01民终7473号。

[4] 案号：（2020）沪02民终3424号。

[5] 案号：（2019）辽行终664号。

[6] 案号：（2016）沪01民终7873号。

[7] 案号：（2019）最高法民申3878号。

[8] 案号分别为：（2016）沪01民初1207号、（2018）沪民终385号。

[9] 案号：（2019）浙04民终2342号。

[10] 案号：（2020）粤71行终2042号。

[11] 案号：(2018)浙01民终3565号。