东鹰原创  文｜余哲仡 

1.房企纾困的最后一招——破产重整

自2021年以来，收到市场、政策以及经济运行客观规律的影响，房地产企业资金链在短时间内的周转困难，房地产需求端信心受挫，又对房地产企业盘活自身项目造成了反作用。在两年的解危纾困工作中，房地产行业内部已经运用、探索了多种纾困手段，包括“债务支持模式”，具体而言有信贷注入模式、专项借款模式、纾困基金模式、债权收购模式、发债支持模式；还包括“股权支持模式”，具体来说有股权转让模式、证券市场股权融资模式、破产重整模式；还有资产转变类模式，具体有棚改模式、保障性住房模式、土地收回模式。以上纾困手段各有千秋，其中，破产整整模式往往需要存量债权人和解让步，是穷尽各项手段后的“最后一招”。

除《企业破产法》中规定的“破产重整”外，还有一项基于实践经验和域外经验总结出的预重整制度，预重整并非一项有法律明确规定的制度，但是却在最高院却在《全国法院破产审判工作会议纪要》和《全国法院民商事审判会议纪要》明确要求推行，要“探索推行庭外重组与厅内重整制度的衔接”，要重视“庭外重组协议效力在重整程序中的延伸”。所谓“庭外重组”，也就是完全市场化，充分意思自治的纾困手段的总称，即为前文提到的“债务支持模式”和“股权支持模式”中的股权转让模式^[1]。纯粹的庭外债务重组的优势在于：主要过程不受任何司法的直接干预而完全由当事人意思自治，因此机制更加灵活高效、经济成本和法律风险较低、债权人对拯救过程影响和控制力强、具有不公开性等。

2.庭外重组的强制力缺失

庭外重组中存在着明显的制度缺陷，例如产生钳制问题（拒不合作）、信息不对称问题、搭便车问题等，其中钳制问题是其固有缺陷，这是由庭外重组的法律本质——“合同”所决定的，且债权人越多钳制问题就会越严重。即使达成和解，由于庭外重组方案只具有一般合同意义上的法律效力而不具有强制执行力，因此无法约束未达成合一的债权人。因此如何解决法庭外债务重组的困境，约束不合作的当事人，巩固庭外债务重组的谈判成果，特别是已得到多数债权人和股东接受的计划免遭落空，始终是一大难题。除此以外，庭外重组的信息透明度较低，债务人不会主动披露有关重组的必要信息，这也降低了债权人和债务人之间的信任度。

3.破产重整的意思自治缺失

传统的破产重整在一定程度上能够克服庭外重整的缺陷。破产重整是一项法定程序，破产重整的启动条件、各方主体的权利义务关系，以及制定、表决和破准程序都由《企业破产法》、《破产法司法解释》、《公司法司法解释》等法律法规司法解释规定。更重要的是，破产重整中有信息披露的要求，能够增强债权人对债务人的信任度。如《证券法》及各个交易所的规则对我国上市公司的破产重整相关事宜都有明确的信息披露要求，又如《企业破产法》中也提到需要由债权人会议通过重整计划，并在该法律第81中明确例举重整计划应当具备的内容。此外，破产重整程序能够通过法定程序将重整结果予以固定，使其具有强制执行力，防止因部分债权人的“反悔”行为推进重整程序。但是，破产重整相较于庭外重组，并不能够充分体现当事人的意思自治，又由于其在程序和期限方面限制较为严格，庭内重整程序耗时长、耗费多，使得有些具有重整价值的企业，在重整程序中消耗过多，最后失去重整价值走向破产清算。因为一旦进入破产程序，就必须接受法院和管理人的指令，按照《企业破产法》的相关规定进行，债务人的自主性较弱，但由于法律规定的重整期限较长，期间将持续产生管理费；同时由于法院公告困境企业进入重整程序，也会影响企业的正常经营，对企业的声誉、长期发展都有很大影响。

4.预重整的融合性优势

预重整的初衷及时前文提到的“推行庭外重组与厅内重整制度的衔接”、“庭外重组协议效力在重整程序中的延伸”，能够克服破产重整制度本身的一些缺陷，同时相较于庭外重组其强制力更高，所以具备融合性优势。首先，预重整在程序上具有可逆性，在预重整程序中，申请人有权撤回预重整的申请，管理人也可以提交终结程序的申请，在法院裁定终止预重整程序后，企业便不会在本次程序中直接进入破产清算。其次，预重整程序将债权申报与审核、重整计划草案的制定以及表决程序前置，以上工作正是传统破产程序中最繁杂、最消耗时间的工作，当以上程序落实后，预重整程序转化为破产重整程序，既定的预重整方案可以推行，大大提升了程序效率，也排除了破产程序对企业正常经营的影响。第三，预重整既是一个解危纾困的手段，也是一个客观评估、识别重整标的价值的过程，债务人、债权人以及出资人在完全信息动态博弈^[2]中可以进一步调整预期，以合理的投入或让步推动后续的纾困。最后，一个即将进入预重整程序的房地产项目，往往存在许多业主债权人^[3]，这在客观上对社会综合治理与维稳压力造成了一定影响，通过预重整对前期风险进行精确评估，防止信息不全的情况下直接进入清算程序，对小业主造成的心理冲击。

1.预重整的适用范围

《杭州市中级人民法院审理企业预重整案件工作指南（试行）》（以下简称“指南”）提到五种法定情形和一种酌定情形，以及一项否定条件。五种法定情形是指：（一）债权人人数众多，债权债务关系复杂，或职工安置数量较大，影响社会稳定的大型企业;（二）产业规模较大，对地区经济发展或金融环境稳定有重大影响的大型企业；（三）符合国家产业政策、行业前景良好的重点企业；（四）上市公司以及对上市公司影响较大的关联企业；（五）直接受理重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者产生重大社会不稳足因素的企业。以上五种法定情形中，房地产企业由于资产规模大，已经部分出售的项目又有可能满足债权人人数众多的条件，往往符合第一种情形，此外，由于部分项目公司仍然开发过程中，直接受理重整申请可能会影响正常的开发进度，因此也符合第五种情形。值得一提的是，以上五种法定情形，是“可以”进行预重整，而非“应当”进行预重整。一种酌定情形是指，人民法院认为可以适用预重整的其他企业。一项否定条件是，受理破产清算申请后、宣告债务人破产前申请重整的，不适用预重整。一项否定性条件是，受理破产清算申请后、宣告债务人破产前申请重整的，不适用预重整。

2.预重整的启动程序

根据《指南》第三条的规定，在重整申请审查期间，债务人或主要债权人可以申请预重整。此条明确了预重整的申请主体，具体到房地产纾困中，也即项目公司可以申请重整，“主要债权人”应当可以被理解为享有工程款债权的施工单位和金融债权的金融机构。

本条还规定，债务人书面承诺接受临时管理人的调查和监督，履行本指南第五条规定的相关义务、愿意支付预重整期间临时管理人费用的，人民法院可视情况召开听证会，对是否进行预重整进行审查。第五条固定及债务人及其有关人员需要承担配合调查，及时报告，妥善保管财务资料及章证的义务。“听证会”则并非必经程序，而是法院可以视情况决定是否召开。如果决定召开，根据实践中的经验，法院可能会征求债务人股东及高管、主要债权人、政府主管部门的多方意见。^[4]《指南》明确预重整的决定启动主体是人民法院，这也是大多是地区预重整程序的选择，只有少部分（如温州、金华）规定由政府或其授权的职能部门启动。

3.预重整程序的政府支持

《指南》第十条规定，预重整各方参与人应当积极争取属地政府支持，充分发挥政府在预重整程序中组织协调、维稳处置、招商引资、政策扶持等方面的职能作用。本条规定应当源于《全国法院破产会议纪要》的16条，人民法院要与政府建立沟通协调机制，帮助管理人或债务人解决重整计划草案制定中的困难和问题。政府能够在投资人引进、政策支持、维护稳定三个方面给予预重整企业支持。

投资人引进是预重整最为关键的一环。由政府协调引进投资人能够提升投资人的质量。而在后续预重整过程中由政府陪同则能让投资人给予破产企业正确的价值评估。各级政府的投促局、商务局等，有丰富资源，挂钩各类商业机构、投资机构、基金等，同时政府也是所辖区域招商引资政策的制定者和执行者，因此在投资人引进方面具有优势。

政策支持方面，预重整企业遇到的首要问题一定是拖欠税款或者需要开具发票等基础财务性事项，只有解决这些首要问题，企业才能够继续经营，并保证企业的再生价值。其次，对于房地产企业纾困来说，当下许多企业由于资金链锻炼，导致土地或房产的审批手续不完善，证明文件不齐全，这也需要在政府的引导下及时沟通解决。最后，当企业完成预重整后，继续开展生产经营活动需要修复受损的企业信用，同样需要政府的沟通协调。

对于破产重整企业，尤其是房地产破产重整企业来说，维护稳定是一个无法绕过的问题。在企业资金困难的情况下，已经存在大量的商品房消费者优先权和职工债权，极容易发生影响社会稳定的事件，企业对于维护社会问题缺少专业经验，很容易在处理过程中激化矛盾，导致更为严重的问题。此时应当由企业和政府共同面对问题，稳步推进预重整的程序。

4.预重整方案的效力延伸

《指南》第二十一条明确，重整计划草案应当以预重整方案为依据，重整计划未变更或变更有利于债权人、出资人的，无需重新表决，但当重整计划变更预重整方案且对债权人、出资人利益产生不利影响的或是债务人隐瞒重要信息未披露的，相关债权人出资人有权重新表决。

即效力延伸的规范性要件是“内容的一致”。预重整方案的本质是合同，因此可以参照《民法典》第488条的规定，合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。从上述要件来判断，重整计划是否实质性变更了重整方案。

但是，当内容进行“合理的变更”时，债权人和出资人（投资人）无需重新表决。关于“合理的变更”，杭州中院的要求表述为“有利于”，作为对比，《北京破产法庭破产重整案件办理规范(试行)》要求是“未对有关权利人有不利影响”，《苏州工业园区人民法院审理破产预重整案件的工作指引(试行)》要求是“有关权利人的权益更趋优化”。

充分的信息披露也是预重整方案效力延伸的必要条件。预重整制度起源于美国破产法实际，根据美国预重整制度的相关规定，提出预重整方案的人，应当向每一个可能参加表决的人提供与重整方案的内容和法院同意提供“充分信息”的披露声明，并且在此之前不得进行表决。美国预重整制度对充分信息的要求非常复杂，简单来说，披露标准与相关的法律、法规或条例所规定的信息披露的充分性标准一致;如果没有参考标准，应当充分、合理地反应了债务人的性质、历史以及会计账目，能使理智的利害关系人对预重整方案作出合理的判断。但是《指南》对于信息披露的要求远不如美国严格，债务人隐瞒信息并且对债权人、出资人产生不利影响的才需要重新表决，本质上是一种结果导向。

“东田·怡丰城预重整案”是房地产预重整的典型案例，也是杭州市对于预重整制度的一次有益探索。“东田·怡丰城”项目位于杭州市余杭区，系华鼎房地产开发有限公司、东田控股集团有限公司、杭州三朋投资管理有限公司参股设立的怡丰成公司开发的。由于股东间纠纷及大量债务存在，2015年3月项目便出现停工。截止2015年8月，余杭区法院受理的涉及怡丰成公司案件达80余起，怡丰成公司民间借贷总金额约1.1亿元，购房债权人达1200余户，债权总金额约18亿元。

2015年6月2日，余杭区政府针对“东田·怡丰城”项目成立临时协调小组。6月16日，在政府部门的协调下，怡丰城公司向余杭区法院申请破产重整预登记。余杭区法院在预登记后，在政府部门的配合下，使得债权人停止了催债行为，并通过第三方与原施工单位一起估算项目继续施工所需要的资金。同时，在政府和法院的组织协调下，对债务人的债务进行审计，确定债务规模，比照重整期间债权人会议程序，“由最大债权人以主召集人身份向法院递交召集已知债权人会议的备案申请”。法院备案后，比照重整工作机制，对债权人进行分组、召开债权人会议，建立已知债权人联络、协商机制，并就预重整方案征求债权人意见，将“债权人的表态形成书面承诺文件”。怡丰城公司的预重整计划获得通过，并在重整期间达成重整计划，救活了“东田·怡丰城”项目。

该案件的特点在于债危企业唯一资产为一处已停工的房产项目，且项目已预售一半，如就目前的在建工程进行传统的资产处置，一则就当前的市场环境下存在较大的处理难度，二则以在建工程形式处置资产将导致变现价值较低，债权人受偿比例极低，经预测可能抵押债权都可能无法得到全额清偿，普通债权将血本无归，且在预售中已支付购房款的业主更将面临财房两失的局面。

预重整能够充分发挥属地政府的沟通平台搭建优势，在余杭区防化处置办的支持下，在正式破产重整之前先行达成续建复工方案，是怡丰成公司有序推进破产重整程序的重要基础。当时，怡丰成公司的最大债权人作为主召集人建立了联络协商机制，并在政府

相关部门的支持下，聘请专业的重整团队为怡丰成公司预重整工作提供法律服务，通过开展预重整工作，以实现怡丰成公司全体债权人利益最大化和拯救困境企业重生的目标。重新进行融资，对停工项目进行续建，完工后不仅对于全体已付款业主可以完成交房，在剩余房源再次销售的基础上，也增加了其他债权人的可分配财产，发挥了企业剩余资产的完整价值。该案最大债权人是一家银行，在政府的组织下，通过政府融资平台，以银行为主导，为该项目融资2.1亿元，并确定该平台的资金应为公益债务优先受偿。“东田·怡丰城项目”最终在法院、政府的联动机制下，确保各项复杂关系得以平衡，通过银行的融资主导走出困境。

预重整作为房地产企业纾困的重要手段之一，具有充分尊重各方当事人意思自治、对房产项目影响小、有延伸效力等优势。虽然预重整制度尚缺乏明确的法律法规指引。但是，在包括“东田·怡丰城预重整案”为例的一系列实践中，已经摸索出了一套完整的程序和经验。陷入困境的房地产企业可以根据自身切实情况采取合适的预重整模式作为自救之路。

[1] 资产转变类模式需要政策提供特殊的支持，因此不适合被归类为庭外重组。

[2] 即Ariel Rubinstein讨价还价模型(Bargain Model)

[3] 如“湖北省十堰市五堰商场股份有限公司预重整案”

[4] 见“武汉宏达恒信储运有限公司预重整案”