东鹰原创  May 

A公司与B公司签订《施工合同》，A公司将总包工程发包给B公司，合同约定“合同发生争议时，向广州仲裁委员会申请仲裁解决。”《施工合同》签订后，B公司与张某签订《内部承包责任书》,B公司将A公司总包工程全部施工内容转包给张某，后A公司未能按照约定支付工程款，张某欲起诉A公司与B公司。在A公司与B公司之间有仲裁条款的情况下，实际施工人张某是否受到仲裁条款的约束？

对于张某是否受A公司与B公司仲裁条款的约束，实务中可能存在不同的裁判观点，笔者选取了四个案例，将两种观点进行对比。

主要理由：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议的，不受发包人与承包人的仲裁协议约束。

参考案例一：最高人民法院第三十六批指导性案例第198号，（2018）湘06民特1号，岳阳市中级人民法院经审查认为，仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。在该案中发包人与承包人签订的《施工合同》约定了仲裁条款，但实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，实际施工人与发包人及承包人之间均未达成仲裁合意，故不受该施工合同中仲裁条款的约束。

参考案例二：（2022）新民再187号，新疆维吾尔自治区高级人民法院经审查认为，将发包人与承包人之间的仲裁协议扩张适用于实际施工人，实质上损害了实际施工人意思自治的权利。参照代位权制度的相关规定及精神，债务人与相对人之间的仲裁协议不能约束债权人行使代位权。同理，实际施工人向发包人主张权利时，亦不应受发包人与承包人之间仲裁协议的约束。如认定实际施工人向发包人主张权利受发包人与承包人之间仲裁协议的约束可能实质损害实际施工人的合法权利，社会效果不佳。

主要理由：实际施工人向发包人主张权利其实质是对转包人权利的承继，作为合同组成部分的仲裁条款，应当受其约束。

参考案例三：（2017）闽民辖终159号，福建省高级人民法院经审查认为，实际施工人作为转包合同、违法分包合同关系中的承包人，已经全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系作为前提；亦据此，才规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，实际施工人在向发包人主张合同项下权利时，应受发包人与承包人之间的合同的约束，包括合同中约定的争议解决方式条款。

参考案例四：（2020）冀民终798号，河北省高级人民法院经审查认为，实际施工人与承包人签订的建筑工程内部承包合同约定发生争议时管辖法院为工程所在地法院，该约定约束的是实际施工人与承包人，实际施工人可向法院单独起诉承包人，但是作为实际施工人起诉发包人时，则不能超越承包人对发包人的权利范围，包括实体上的权利和程序上的权利，在合同中约定了仲裁条款的情况下，实际施工人不可以对发包人提起诉讼。发包人在签订合同时的预期是通过仲裁程序解决双方的纠纷，实际施工人向发包人主张权利也不能超越发包人在签订合同时对管辖地的正常预期。实际施工人是借用承包人资质与发包人签订建设工程施工合同，名义上虽然承包人是合同当事人，实际上合同的签订过程实际施工人应该是充分参与的，其对合同中约定的仲裁条款也应是明知的，故该仲裁条款对其具有约束力。

对于上述两种观点，笔者更倾向于第一种观点，即实际施工人不受发包人与承包人的仲裁协议约束。虽然发包人与承包人约定了仲裁条款，但承包人、发包人之间的施工合同与实际施工人、承包人之间的转包合同系不同的法律关系，实际施工人并非施工合同的主体，施工合同中关于仲裁协议的约定仅是发包人与承包人之间的意思表示，实际施工人不应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束，实际施工人向发包人主张权利，不应简单地理解为是对承包人权利的承继。