“竞自持”合法性探究

文
冯 枭
2016年,为贯彻落实中央领导在十九大上明确提出“房子用来住的,不是用来炒的”的指示,多地通过限制土地拍卖溢价以遏制房价上涨。现房销售和物业自持成为土拍中除了价格以外的重要竞争因子。
杭州该政策首次出现在杭政储出[2017]4-8号国有建设用地使用权挂牌出让公告中,“竞得人确定方式:本次挂牌出让宗地设定土地上限价格:当溢价率达到50%时地块所建商品房屋须在取得不动产登记证后方可销售;溢价率达到70%时锁定限价,转入竞报自持比例;当有两个或两个以上的竞买人投报自持面积比例为100%时,转入投报配建养老设施的程序。”
后续杭州市出台了相关配套政策:2017年8月,《杭州市企业自持商品房屋租赁管理实施细则》出台明确规定:企业自持商品房屋作为单一产权申请办理不动产登记,不得分割、销售、转让;2018年7月,杭州再次发布《关于进一步加强对企业自持商品房屋租赁管理的通知》明确规定:自持项目单次租期最长10年,单次收租期限不得超过1年;2019年12月,杭州发布《杭州市住房租赁合同网签备案管理办法》再次严控“明租暗售”。
“竞自持”浪潮随着2021年第二批住宅用地集中公告的发布迎来了尾声,而“竞自持”拍卖规则下的出让的土地仍受到自持条款的约束,其效力及将其记载在不动产登记簿上的合法性存在争议。
一
设立转让限制的合法性
首先,对于土地出让合同的性质认定。最高人民法院在2020年12月25日的(2020)最高法行申13827号案件中,认为国有土地使用权出让合同不属于行政协议,其应当适用《中华人民共和国合同法》等民事法律规范予以调整。而在2021年1月14日的(2020)最高法行申11747号案件中,最高人民法院则从签订主体、目的要素以及权利义务关系角度分析认为案涉国有土地使用权出让合同属于行政协议。
从民法的角度来看,土地出让法律关系,法律关系主体是土地行政主管部门和土地受让人;法律关系内容是土地受让人获得土地开发利用的权利,土地行政主管部门获得土地出让金,并且土地受让人负有及时开发、及时缴纳出让金、不能任意转让等义务的限制,而土地行政主管部门也有负有净地出让等义务。
土地出让合同中对于自持比例的约定,属于双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗,自然有效。
在行政法律关系中,土地主管部门以“土地管理者”的身份出现,能否在土地出让招标文件及土地出让合同中设立转让限制?
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定,土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的行为,属于土地管理的一种方式。同时,第十七条规定土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地。这里为行政部门在土地招标中将物业自持作为竞争因子提供了上位法支持。
二
限制自持物业处分登记的合法性
王利明在《试论我国不动产登记制度的完善》中提到“我们认为不动产登记的主要目的在于公示,也就是说通过登记将不动产物权的设立、移转、变更的情况向公众予以公开使公众了解某项不特定的不动产上所形成的物权状态。”“其中物权状态包括不动产的负担。在一项不动产之上设立的物权通常表现为对所有权或者使用权的限制也是在不动产之上所设立的负担。例如某项房产设立了抵押实际上就是在该房上设立了负担。这种负担的设立情况应当向公众公示。因为该房产一旦进入交易市场有负担的不动产和没有负担的不动产在价值上是完全不同的。对买受人而言购买了具有负担的不动产之后有可能会受到第三人的追夺。”
对于自持条款而言,正如梁上上在《物权法定主义:在自由与强制之间》所说“物权法定主义的内容:物权除本法或其它法律有规定外,不得创设。所谓不得创设有两种含义(1)不得创设法律所不认可的新的物权类型。(2)不得创设与物权法定内容相悖的物权”,一种观点认为在登记簿中记载关于自持条款内容只是对所有权的限制,而非创设新的物权,不违反物权法定。而自持条款是否应当在不动产登记簿上体现,笔者认为可以参照限制抵押财产转让与保留所有权买卖等规定。例如最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十三条规定,当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产......抵押财产已经交付或者登记,抵押权人主张转让不发生物权效力的,人民法院应予支持;《民法典》第六百四十一条规定:“出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人”,由此可见,法律并不禁止将双方当事人约定记载进不动产登记簿。自持条款表现为对自持物业处分权的限制,属于不动产的负担,因此将其登记在不动产登记簿上不违反法律规定。
另一种观点认为,合同相对性不应当对物权进行限制。例如在昆山城开锦亭置业有限公司诉昆山市国土资源局不动产行政登记及行政赔偿纠纷案中,“二手房转让,必须先行征得花桥管委会同意”的附记事项属双方当事人约定,不符合物权法定原则,被认定为缺乏法律依据而撤销。
但笔者认为,在我国以登记要件主义为主,以登记对抗主义为辅的原则下,还是可以将此类违反物权法定的约定进行登记。尽管因为登记簿的公信力,会使合同的相对性升级为登记簿的对世性,但在物债区分原则下,登记并不等同于发生物权效力。
三
行政权对于物权的限制
根据上述理论,自持条款实际上是行政权力对于物权的一种合法限制,其表现为政府通过在土地出让招标文件中设立拿地门槛,并将自持条款约定在土地出让合同中。行政权限制物权在生活中并不罕见,最为典型的是小车尾号限行措施。
行政权对物权的限制会当然的损害物权的完整性,而考虑社会公众利益,物权也不是不受限制的权利。正如德国法学家卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中所说“他行使权利的方式必须与某个集体在有限的空间内共同生活所产生的基本需要相符合。”出于经济宏观调控和社会管理的需要,行政机关对物权行使的干预是必须的。
但是笔者认为行政机关拥有限制物权行使的合法依据,并不意味着可以任意限制物权的行使,这种干预必须有限度、遵守比例原则,否则物权的对世性将名存实亡。
一般而言,比例原则包含了必要性原则和适当性原则。
于必要性原则而言,竞自持条款设立的初衷是一方面是通过限制拿地价格从而限制房价,另一方面是通过自持的方式改变“高杠杆、高负债、高周转”的房地产模式。而实际上可以通过其他更温和的方式来改善这些情况,例如通过将商品房质量标准作为拿地竞争因子,促进土地出让的良性竞价,从而使房价得到控制;同时,杭州市于2021年7月30日发布了2021年第二批住宅用地集中出让公告,明确取消“竞自持”的拍卖规则。因此,当初在竞自持浪潮之下出让的土地是否依然要受“自持物业”特殊规则的调整,其必要性有待商榷。
于适当性而言,自持政策应当为房地产新模式转型创造窗口期。而实际中由于自持物业资金回收慢、周期长,对开发商资金实力要求高;同时相较于销售物业成熟的测算体系,自持物业的评估尚处于混乱无序的阶段,许多房地产商错误的估算了自身的资金实力或预期收益,陷入了濒临破产暴雷的困境之中。此时,若房企仍受自持条款的转让限制,则显得矫枉过正了。
综上,笔者认为,竞自持条款一方面属于双方意思表示的合意,一方面属于行政权对于物权的限制,其设立与存在具有合法性,可以在不动产登记簿上记载。但出现房地产企业资不抵债濒临破产时,也应当允许房企与土地出让方协商一致对合同内容进行变更,在保证市场稳定的同时,也使得政策符合比例原则。
作者简介
冯 枭
浙江东鹰律师事务所房地产一部律师助理
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