文｜张育丰

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

1、《招标投标法》规定的招标投标程序，既是为了保证招标人能够通过招投标程序确定理想的中标人，也是为了保障竞标人之间存在一个公开、公正、公平的竞争环境。如果允许在中标合同之外另行订立背离合同实质性内容的协议，整个招投标就失去意义，所以法律禁止该类行为的存在。关于合同实质性内容，取决于变更是否足以影响其他竞标人能够中标或以何种条件中标。凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成《招标投标法》第46条第1款规定的“实质性内容”。

2、《建设工程司法解释（一）》第2条采取列举的方式规定了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款为实质性内容，同时还用了一个“等”字。这表明除了列举的[4]项内容外，实质性内容还包括其他内容。具体如工程内容、计价方式、支付方式、工程款支付时间、违约责任等是否可以作为实质性内容？根据文义理解，该条并未排除，需要根据工程施工合同的签订及履行过程中的合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更程度等具体情况进行综合确定。总的原则应当是那些在招投标过程中对中标结果会产生实质性影响的内容。

3、自变更的内容及程度而言，须是招投标合同的核心和实质内容，且此种变更使当事人的权利义务发生较大变化。虽然工程范围、建设工期、工程质量、工程价款构成工程施工合同的“实质性内容”，但并非就这几项内容进行的所有变更，都属于与中标合同内容“实质性不一致性”。“即使是核心条款，也应给予当事人根据实际情况作细微调整的权利”，与备案的中标合同相比较而言，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本权利义务，才可认定为构成“实质性内容不一致”；如果不一致的程度较为轻微，如只是在工程价款稍有调整、工期略有变化，并未导致双方当事人利益明显变化的，则应归属于受法律保护的正常变更。

4、从立法目的来看，法律规定招标投标合同不得进行背离实质性内容的变更，主要目的是防止合同双方通过变更合同的方式改变中标结果，保证招投标结果能够落到实处，防止招标人或中标人迫使对方在合同价格等实质性条款上做出让步，或者招标人与中标人串通影响公平竞争，损害国家利益或社会公共利益。价款、质量和履行期限是影响双方当事人权益的关键因素，对这些内容进行变更会直接损害招标投标制度的公开、公平、公正，认定为实质性内容符合立法原意。

1、工程范围、工程价款、建设工期、工程质量的变更并非都会构成实质性变更，在足以影响其他投标人中标的前提下，仍要考察该等条款变更是否实质影响当事人双方实体权利义务，不影响的，可以不认定为实质性变更。

2、应当区分当事人之间的合意变更和招标人利用其优势地位“迫使”投标人进行的变更，例如规划、设计、施工现场情况变化、主要材料异常变动等客观条件确实发生变化的，当事人合意变更合同的，尤其是在合同履行一定程度之后，不宜认定为实质性变更。