2019 年，甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》，约定甲公司将工程发包给乙公司施工，后乙公司将工程转包给张某，案涉工程于2021年竣工验收合格，各方确认工程结算价1.6亿余元。2022年，张某将甲公司、乙公司诉至法院，要求乙公司支付欠付的工程款，要求甲公司在欠付工程款范围内向其承担责任。审理过程中，甲公司认为自身已付工程款1.5亿余元，乙公司认为甲公司已付工程款仅1.3亿余元，张某提供了与乙公司的结算明细，认为应以乙公司实际收到的工程款数额认定甲公司的已付工程款。

一审法院审理认为：案涉工程已由张某实际完成，且经竣工验收合格，张某的付出已不存在返还的可能，故根据相关司法解释的精神，张某有权要求乙公司支付相应工程款。关于张某要求甲公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请，甲公司和乙公司对于尚欠数额为多少存在较大争议，无法达成一致意见，本案中根据双方提交的现有证据亦无法查清上述情况，对此应由张某承担举证不能的后果，故对张某此项诉请本院不予支持。

一审判决后，作为张某的代理人，我方提起了上诉，认为在完成结算且甲公司自认欠付工程款的情况下，欠付工程款具体数额的证明责任不应由实际施工人张某承担。

二审法院审理认为：张某与乙公司之间系转包合同关系，张某与甲公司之间并未直接建立合同关系。根据建设工程施工合同司法解释规定，甲公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人张某承担责任。本案三方当事人对案涉工程总造价无异议，考虑到甲公司自认的已付款金额亦未达到全额付款的程度，为减轻当事人讼累、避免衍生诉讼，并促进债务及时履行，甲公司应在欠付范围内对实际施工人张某承担付款责任。二审法院撤销一审法院该项判决，作出了改判。

实践中，对于发包人欠付工程款是否应当由实际施工人承担举证责任，存在不同的观点。

观点一：实际施工人应对发包人欠付工程款金额承担举证责任。根据“谁主张谁举证”的基本原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。因此实际施工人应对发包人欠付工程款及金额承担举证责任，发包人应对其抗辩内容承担举证责任，不能查明发包人欠付承包人工程款具体金额时，不应判决发包人对实际施工人承担责任，应当由实际施工人需承担举证不能的不利后果。例如（2019）最高法民终92号案件持此观点。

观点二：发包人应对已付工程款金额承担举证责任。由于发包人付款的证据通常由其自身或承包人持有，实际施工人一般并不介入到发包人与承包人之间的结算及付款当中，在实际施工人难以接触并掌握该类证据的情况下，要求其对发包人的付款情况承担举证责任，不仅不切实际，亦与司法解释所规定的保护实际施工人的意旨相违背，根据证据优势原则及证据距离原则，由发包人对其已付工程款数额承担举证责任。发包人如果不积极举证或者提供的证据不能证明其已付工程款数额的，应当承担举证不能的后果。例如（2021）最高法民再147号案件持此观点。

当前司法解释仅明确法院对于发包人欠付工程款的查明责任，没有进一步规定证明责任的分配问题。笔者认为，如果实际施工人已经提供了施工合同、竣备资料、结算资料、收付汇总等初步证据证明发包人存在欠付的事实，那么由发包人承担欠付工程款的举证责任，可能更有利于实体公平。

  金鸿亮