文｜李齐

2024年6月，《公平竞争审查条例》公布并自8月1日起施行。《公平竞争审查条例》第十条指出：“给予特定经营者税收优惠”、“给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴”以及“给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠”等包含影响生产经营成本的政策，不具有合法性（除非上述政策“有法律、行政法规依据”或“经国务院批准”）。

《公平竞争审查条例》的公布与实施，引起了社会关注，部分自媒体称《条例》的出台会产生“招商领域变天”的效果，仿佛《条例》是一夜之间横空出世的；而事实上，《公平竞争审查条例》的制定与出台，有充分的酝酿。在10年前的2014年，国务院就发布过《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号），从维护市场公平竞争秩序的角度提出要“通过专项清理，违反国家法律法规的优惠政策一律停止执行，并发布文件予以废止”；在《通知》印发6个月之后，国务院再次发布《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号），明确“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往”并宣布2014年的《通知》所述“专项清理工作，待今后另行部署后再进行”；2016年，国务院又出台《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号），这就是2024年8月《公平竞争审查条例》的雏形。关于公平竞争及关于地方招商中奖补政策的系列法规，本文作表格式梳理如下：

内卷式招商不具有可持续性，全国统一大市场建设需公平竞争法治保障。国务院发展研究中心工作人员撰文描述各地招商内卷：“各城市招商重点均集中在生物医药、电子信息、新能源等产业，重合度达到80%以上”；“一些地方不看本地条件，盲目跟风进行招商”，“互挖墙脚、相互拆台”，“盲目引进的新产业项目水土不服，难以在当地扎根成长，造成资源严重浪费^[1]”。二十届三中全会《决定》指出，要“规范地方招商引资法规制度，严禁违法违规给予政策优惠行为^[2]”；2024年7月29日，国务院副总理在《人民日报》撰文论述构建全国统一大市场，提及：“明确并严格执行财政奖补、税收返还、出让土地等方面优惠政策实施界限，严禁违法违规给予政策优惠行为，推动各地招商引资从比拼优惠政策搞‘政策洼地’向比拼营商环境创‘改革高地’转变，防止内卷式恶性竞^[3]”。在此背景下，本文将重点探讨2024年8月1日《公平竞争审查条例》实施前已签订的招商协议中奖补条款的合法性问题。

根据招商协议中涉及的奖励补助条款的内容，本文将其区分为三大类型进行分类讨论：

（一）关于税收返还的协议安排

如引言中图表所示，2014年《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》就已指出“与企业及其投资者（或管理者）缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴”此类内容不具有合法性。

在司法实践中，对招商协议中税收返还约定之效力，有三类观点。^[4]第一种观点，认为税收返还的协议安排违反了“税收法定”的原则（《税收征收管理法》第三条）因此无效。代表性案例为（2018）皖行终674号案件，该案中，安徽省高级人民法院在该案的判决书中指出：“2000年1月16日，国务院发布的国发〔2000〕2号《关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》第一条规定：各地区自行制定的税收先征后返政策，从2000年1月起一律停止执行。第二条规定，地方人民政府不得擅自在税收法律、法规明确授予的管理权限之外，更改、调整、变通国家税收政策。先征后返政策作为减免税收的一种形式，审批权限属于国务院，各级地方人民政府一律不得自行制定税收先征后返政策”。（2023）京03民终53号案件同样以《税收征管法》为依据对招商协议中涉及税收分成的条款效力作无效认定。第二种观点，是区分订立招商协议的行政主体是否有权“自主处分”协议涉及的税收款项。在（2017）最高法行申7679号案件中，最高院认为：“（涉诉）合同书第四条第3项涉及营业税、所得税地方留成在讯驰公司交纳后予以返还问题，上述费用属于地方政府财政性收入，安丘市政府享有自主支配权”，因此，相关税收返还的协议安排，合法有效。在最高院处理的另一个案件中，行政机关同样援引“税收法定”原则主张招商协议里关于税收返还的约定无效，但法院认为：投资协议书中指向的是“经营税收地方留成部分”，因此，未采纳行政机关这一意见[（2020）最高法行再171号]。第三种观点，是以国发〔2015〕25号文为依据，认为2015年6月之前的税收返还约定属有效。在（2019）浙0108行初81号案件中，杭州市滨江区人民法院指出：“国发[2015]第25号文件中也指出‘……三、各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效’。综上，被告（长河街道办）应继续履行协议，即按照双方认可的长党[2007]15号文件《关于进一步加强招商引资工作意见的通知》中的规定支付奖励费”。

（二）关于出让金返还的协议安排

    与上文探讨的税收返还不同，司法实践对招商协议（或出让合同中的招商条款）涉出让金返还的认识有较为统一的意见：出让金返还条款无效。最高法院民一庭2021年第23次法官会议纪要论述了出让金返还无效的两大理由：（1）“土地出让金返还协议”提前确定了某一特定主体取得土地使用权的实际价格，使该主体在公开竞价中处于优势地位，本质上系串通行为，违反了《招标投标法》《拍卖法》的强制性规定，扰乱了国有土地使用权出让市场秩序；（2）“土地出让金返还协议”导致原本应缴入国库的国有土地使用权出让收入流失，损害了国家利益。^[5]

河北省保定市中级人民法院制作的（2021）冀06民再104号再审民事裁定书中，法院特别指出：（某房开公司与当地县政府的）《框架协议》中第二条第3项（1）中约定“土地出让由甲方按程序组织；每亩土地价格为20万元/亩，超出部分由甲方以法律规定的方式返还乙方，用于项目区内基础设施及公益项目建设”、第三条第6项中“项目区内收取的城市建设配套费用，甲方以即征即返的方式返还乙方用于该项目内的城市配套建设”，以上约定与“财政部关于印发《政府非税收入管理办法》的通知财税[2016]33号文件、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支通知》国办发[2006]100号规定第一条中的规定不符。”

（三）关于给予特定主体的奖励、补助费用的协议安排

与税收返还、出让金返还不同，“奖励”、“扶助资金”、“补助”等各类名称，显得较为中性；当然，也有观点认为，招商协议中的“奖励”“补助”就是变相的税收返还。^[6]在司法实践中，法院会审查被引进企业在招商协议中的义务履行情况（即，是否为取得奖励费而付出了一定的对价）。在江山市人民政府、浙江江山水岸生态休闲旅游开发有限公司合同纠纷案中，法院指出：考虑到公司实际开发建设了项目，招商协议中约定的“基础设施配套建设补助，不损害社会公共利益”，因此协议中约定的“按4万元／亩的标准给予一次性补助，专项用于支持项目基础设施配套建设”应当得到履行。

通过上文分析可知：在2024年8月1日《公平竞争审查条例》施行前，各地招商协议中的税收返还、出让金返还条款本就存在无效事由；而对一事一议型的奖补条款的后续执行，则留有操作空间。

可预见的是，在建设全国统一大市场、中央“三令五申”反对“招商内卷”的背景与趋势下，《公平竞争审查条例》在将来一定时间内，会得到有力执行。根据公开报道，广东、上海已开始部署进一步整顿招商政策。

对于在《公平竞争审查条例》前已签订的招商协议，有地方政府认为是“老的老办法”；但也有部分城市宣布在2024年12月31日后停止执行此前承诺的关于被引进企业租金补贴等奖补政策。^[7]

本文认为，对于被引进企业，较为务实的做法，是尽快系统回顾梳理招商协议中的奖补条款，首先确认是否存在税收返还型、出让金返还型等大概率属“无效约定”的条款；其次，是根据梳理结果，制定谈判方案，与属地政府（管理委员会）开展友好协商，对奖补政策进行有效转换。转换方式则可参考《置身事内：中国政府与经济发展》一书中提到华夏幸福与属地政府分享税收收益的落实方式为：“政府购买企业服务，以产业发展服务费的名义来支付约定的分成^[8]”。

《公平竞争审查条例》的施行，直观影响是优化营商环境，更充分发挥市场在资源配置中的决定性作用；深远影响，则是改变国务院副总理撰文批判的“内卷式”招商，鼓励各地根据不同资源禀赋规划产业发展，从而实现因地制宜发展新质生产力这个新时代的发展目标。

《公平竞争审查条例》强调建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，促进贸易和投资自由化便利化。将推动地方政府在招商引资过程中更加注重提升整体营商环境的水平，而非单纯依靠优惠政策吸引企业。这意味着地方政府在招商引资过程中不仅要考虑短期的经济效益，还要面对长期的绩效考核压力，从而更加重视公平竞争原则的落实。