文｜袁梦婷

《劳动法》第二十五条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。

第三十条　用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。

《劳动合同法》第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第四十三条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

公司依据规章制度解除劳动合同，首先应当确保规章制度合法有效。规章制度是否合法有效主要判断标准：（1）是否通过民主程序制定或是否征得劳动者同意；（2）是否向劳动者公示；（3）是否与法律规定抵触，是否存在明显不合理之处，是否超越公司管理边界。规章制度合法有效的前提下，需要审查公司规章制度是否规定一般违纪与严重违纪的情形，如有明确规定，在适用时争议相对较小。为确保规章制度的有效性，用人单位除应注意规章制度的制定程序、合法性、合理性、用词的准确性外，还应当注意审查制度与制度、制度与合同是否保持一致，避免适用时存在冲突。

当然，实务中对于规章制度制定程序是否合法、规定是否明确的审查力度不一，并非所有地方对于程序有瑕疵的规章制度均予以否定性评价。比如《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》第七条规定，劳动者存在违反法律、行政法规定或者必须遵守的劳动纪律等情形，严重影响到用人单位生产经营秩序或者管理秩序的，应当认可用人单位解除劳动合同的正当性。对劳动者仅以用人单位规章制度未明确规定或者制定存在程序瑕疵、劳动合同未明确约定为由，主张用人单位解除劳动合同违法的，不予支持；《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》（浙高法民一[2019]1号）第十一条规定，在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。

在劳动合同与规章制度对于严重违纪均无明确规定的情形下，司法实践中通常从劳动者是否根本违约、劳资双方信赖基础是否彻底丧失客观上无法再维系劳动关系、违纪行为频率与纠正效果、劳动者的工作岗位与职责要求、劳动者的主观心态、用人单位或其他人员是否有过失等方面进行综合考量。（参见本文第三部分案例一、案例二）

1.以迟到早退为由解除劳动合同

按时上班属于劳动者应遵循的基本行为准则和职业道德。从司法实践案例看，用人单位以偶发的迟到早退为由解除合同的，被认定为违法解除的风险较高。只有在考勤制度符合一般常理且劳动者迟到早退次数多、时间长的情形下，才可被认定为严重违反劳动纪律和公司规章制度（注：可参考（2019）粤03民终27432号判决书）。另需提请注意的是，对于约定实行不定时工时的员工，通常认为不能以迟到早退为由解除合同，但在其未出勤且未请假亦无外出工作的情形下，可以认定为旷工。

2.以擅自离岗为由解除劳动合同

对于擅自离岗问题，首先适用用人单位的规章制度，但该规章制度的规定应当符合法律法规及地方性规定。比如浙江省明文规定擅自离岗超过15日的才可认定为严重违纪：《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）第四十五条规定，对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。

3.以旷工为由解除劳动合同

以劳动者旷工为由解除合同的，需要根据实际情况判断是否构成旷工，其中合理且准确的考勤是重要的判断依据。需要提前注意的是，并非所有缺勤都可以被认定为旷工，比如单方调岗构成不利变更情形下，劳动者拒绝去新岗位的，如果用人单位据此认定劳动者旷工的，存在被认定为违法解除的风险。再如劳动者参加培训、被限制人身自由或有其他正当理由的，也不宜认定为旷工（参见本文第三部分案例三）。至于旷工几次才可认定为严重违纪，一般认为如果规章制度对于旷工几次构成违纪有规定，按规章制度认定，如无规定，通常需要参考劳动关系履行地的规定，比如浙江省需要达到擅自离岗连续超过15日的标准，否则存在被认定为违法解除的风险。但对于本身掌管全公司行政人事工作的员工未打卡、瞒报“钉钉”打卡记录、隐瞒未到岗的事实等，司法实践中，法院认为此类员工的旷工远比一般员工旷工对公司危害性更大，给公司造成更大损失，支持公司以严重违反规章制度为由解除劳动关系，而无须达到旷工15日的程度（注：可参考(2021)浙01民终772号判决书）。

4.以劳动者煽动怠工、停工、罢工等为由解除劳动合同

劳动者应善意履行职务、自觉维护用人单位的劳动秩序、遵守用人单位的劳动制度。如果用人单位有充分的证据证明劳动者存在组织、煽动怠工、停工、罢工等行为，即便该等行为尚未造成严重后果，用人单位也可以以此解除劳动关系。比如上海市第二中级人民法院在（2016）沪02民终3368号案中，认为劳动者者“我提议现在我们群里各个分部的兄弟们，自己在自己分部悄悄联系，最起码要瞒住你们的车组长，因为以后承包他们是第一受益人，所以说我们群里的各个兄弟们，先在各个分部自己联系，多多益善，越多越好，先把分部的兄弟们联系起来，到时候我们再搞个大串联。”、“兄弟我不是说你瞎搞，要搞就搞好，一下就把顺丰搞疼了，公司才能知道我们不是好欺负的。” 等言论均发表在包含公司其他员工在内的微信群中，已经具有了一定公开性，显然已经超出了个人言论自由的范畴，即使是在非工作时间，但其形式显然是不妥当、不理性的，其内容也是极有可能造成严重后果的，进而认定公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。

此类情形在初期具有一定的隐蔽性，取证具有一定难度，如果证据不足以达到证明劳动者存在煽动、挑唆等行为的，则存在用人单位被认定为违法解除劳动合同的风险。因此建议用人单位在解除劳动合同前，与劳动者进行面谈，确认并固定相关事实。如果事态已发生至员工聚众闹事等程度的，应当保存好监控视频、报警与出警记录。

5.以劳动者不服从工作安排为由解除劳动合同

劳动者不服从工作安排包括不服从本职工作安排、不服从调岗安排。实务中，较易发生争议的是劳动者不服从调岗工作安排。用人单位对劳动者岗位进行适当调整是用工自主权的重要内容，但需在合理范围内行使且需经充分沟通，如欠缺合理性，存在被认定为违法解除的风险（参见本文第三部分案例四）。

为保证调岗的合理性，用人单位应确保调岗的起因、过程及结果均具有合理性，具体如下：调岗应当是基于生产经营的需要、员工情况的变化等，如劳资双方既有冲突尚未妥善解决的，用人单位擅自单方决定调岗，被认定为起因不合理的风险较高；在程序上，用人单位应先向劳动者说明调岗安排，与劳动者进行充分的沟通并形成书面记录，预留充足的时间进行交接；调岗结果的合理性主要从工作内容（专业是否对口、是否影响劳动技能发挥、是否具有侮辱性等）、工作强度、工作环境、薪资待遇（包括工资结构）等方面进行考量。单方决定调岗且明显属于不利变更的，如劳动者拒绝调岗安排，用人单位以此为由解除劳动合同的，存在被认定为违法解除的风险。

（一）应注意劳动合同解除权的行权期限：知道或应当知道之日起5个月内

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)（2014）》第八条规定，劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。

（二）如公司有工会组织，须事先通知工会，否则构成违法解除，存在支付赔偿金的风险

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十七条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。特别提请注意的是，通知工会为必经程序，工会有异议的，须研究后书面告知处理结果，但工会意见的结果不影响用人单位解除劳动关系的结果。

（三）解除通知书应当载明解除事由与情形，并采用直接送达或邮寄送达方式向劳动者送达

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（2015）第八条规定，对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。据此，解除通知书务必载明解除事由，且用人单位应当事先固定相应证据（参见本文第三部分案例五）。

关于送达，应注意以下两点：（1）优先采用直接送达（在直接送达情形下，建议同步要求员工签确认送达回执）或邮寄送达的方式，在职工下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达（张贴公告/新闻媒介）；（2）如送达无效导致解除无效，用人单位在再次依法作出解除的通知前，双方劳动关系仍然存续，用人单位仍应依法承担缴纳社保、发放工资等法定义务，否则存在劳动者依据劳动合同法第38条主张经济赔偿金的风险。

裁判要旨：用人单位以劳动者违反规章制度为由解除劳动合同，应审查劳动者的行为是否严重违反公司规章制度，给用人单位业务造成严重影响或损失，或者对他人造成严重人身、财产损失。在用人单位规章制度设置了纪律处分类别的情况下，应判断劳动者的行为属于规章制度中的哪一具体情形及其行为后果，同时考量劳动者的工作岗位和职责要求，判定解除劳动合同的合法性。如果劳动者违反规章制度的行为并未达到规章制度规定的应予解除劳动关系的严重程度，用人单位不能以此为由解除劳动合同。

裁判要旨：用人单位的管理人员对被性骚扰员工的投诉，应采取合理措施进行处置。管理人员未采取合理措施或者存在纵容性骚扰行为、干扰对性骚扰行为调查等情形，用人单位以管理人员未尽岗位职责，严重违反规章制度为由解除劳动合同，管理人员主张解除劳动合同违法的，人民法院不予支持。

裁判要旨：劳动者有自觉遵守用人单位规章制度的义务，而用人单位用工管理权的边界和行使方式亦应善意、宽容及合理，尊重法律法规及公序良俗。用工管理权合理边界审查应遵循合法性、正当性及合理性限度。劳动者因直系亲属死亡等紧迫事由向用人单位请事假，且未超过合理期间的，符合公序良俗，用人单位行使管理权时应秉持“普通善良人”之衡量标准，予以理解和尊重。劳动者已履行请假申报程序，用人单位未予准假，事后以劳动者擅自离岗、严重违反规章制度为由径行解雇，属于违法解除劳动合同。

裁判要旨：用人单位根据自身生产经营需要对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容。但用人单位必须在相关法律和政策的框架内合理行使用工自主权，合理性的判断依据主要包括：是否基于生产经营需要；是否对劳动合同构成较大变更；是否对劳动者有歧视性、侮辱性；对劳动报酬及其他劳动条件是否产生较大影响；劳动者能否胜任调整后的岗位；如工作地点调整导致不便，用人单位是否提供必要协助或补偿措施；等等。本案中，某公司已与皇甫某某就报酬问题发生争议且尚未解决，某公司即将皇甫某某调整到与原工作内容相差较大的新岗位且未说明调整后的岗位工作内容、职责、薪资，未给予其充分协商的机会，也未提供其他必要便利，又要求短时间内报到，某公司对皇甫某某的岗位调整缺乏合理性。皇甫某某拒绝调岗后，某公司以皇甫某某不服从工作调整为由单方解除合同，系违法解除劳动合同，应当向皇甫某某支付经济赔偿金。

裁判要旨：人民法院在判断用人单位单方解除劳动合同行为的合法性时，应当以用人单位向劳动者发出的解除通知的内容为认定依据。在案件审理过程中，用人单位超出解除劳动合同通知中载明的依据及事由，另行提出劳动者在履行劳动合同期间存在其他严重违反用人单位规章制度的情形，并据此主张符合解除劳动合同条件的，人民法院不予支持。