《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年”。那么合同无效情况下质保金的返还又该如何处理呢？对这一问题的讨论，又涉及到以下几个层面的思考：（1）施工合同无效，质保金条款是否随之无效？（2）如果质保金条款无效，能否参照适用？（3）如果不应参照适用，质保金应当何时返还？

从案例检索结果来看，关于施工合同无效时发包人是否能够依据合同中质保金条款暂扣质保金的问题，实务中主要存在以下三种立场：

（1）施工合同无效，质保金条款无效，发包人无权暂扣质保金，承包人可随时要求返还；

（2）质保金与保修义务关联，合同无效，质保金条款仍应参照适用；

（3）合同无效，按照《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，发包人不能证明期间工程存在质量瑕疵的，应当于竣工验收2年后归还质保金。

而在各地方法院的指导意见中，认为质保金不应当立即返还的观点占主流，但对于质保金应参照约定扣留，还是按照法律法规关于缺陷责任期的规定进行扣留，认识不一致。

根据《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）给出的定义，“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”。住建部《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款中同样明确质量保证金是指“按照约定承包人用于保证其在缺陷责任期内履行缺陷修补义务的担保”。质保金作为保证金的一种，其功能在于保证承包人履行缺陷责任期内维修义务，若承包人未依约进行维修，发包人可以根据约定程序直接动用质保金完成修复，性质上属于金钱担保。

不同于抵押权需要登记，也不同于缴纳定金、动产质押需要转移占有，质保金是从发包人应付工程价款中预先扣留，属于承包人工程价款的一部分，而非承包人额外向发包人支付的费用，因此发包人根据合同约定暂扣质保金，同时也有工程款付款条件暂不具备之含义。

保修义务属于承包人法定义务，而预留质保金也旨在保障保修义务的履行，但这不意味着预留质保金也属于法定义务。质保金的设立与使用基于发承包双方的合同约定，并非强制性法定担保，双方需要协商确定质保金的比例、扣留方式及返还时间等条款。《建设工程质量保证金管理办法》对此非常明确，质保金的预留是建立在约定的基础上，并规定了质保金是发承包在建设工程承包合同中约定预留，用以保证承包人在缺陷责任期内维修义务的资金；缺陷责任期由双方在合同中约定；招标文件、施工合同中应对涉质保金事项进行约定等等。

从质保金的担保性质看，担保条款具有从属性，合同无效担保条款亦无效。从质保金属于工程款组成部分的性质看，施工合同关于质保金的返还期限属于工程款支付方式的约定，其效力同样从属于合同的整体效力。因此根据合同无效的一般规则，施工合同无效则质保金条款无效的认定本身并无不当，但据此就认定发包人应立即返还质保金并非完全合理。

（1）质保金担保的工程保修事项具有特殊性。通常情况下债务人提供担保仅系用于保证债权人的将来债权得以实现，且与第三方无涉，合同无效双方互负财产返还义务，债权人不享有按照合同取得将来债权的合理预期，因此担保的价值随之消失。而施工合同关系则不同，即使施工合同无效，承包人仍然要依法履行工程保修义务，由于将来是否会实际产生保修费用存在不确定性，合同被认定无效时，无法对这一不确定费用进行预先分配。虽然退还质保金并不意味着免除承包人的保修义务，但客观来讲，质保金退还后发包人及承包人在应对工程修复需求时可能会相对消极，导致质量修复不及时、不到位的风险增加。

（2）质保金具有公共属性。实务中施工合同无效多由于违反招投标强制性规定、违反承包人市场准入制度、缺少规划审批手续导致，而之所以规定上述情形会导致合同无效，其立法目的是出于保障工程质量、维护公共安全与社会秩序的考虑。换言之，无效施工合同背后，反映出的是工程建设活动不能满足建筑业市场监管要求的现实，理论上工程质量风险因此增加，此时预留质保金以担保缺陷维修责任具有现实意义。

（3）立即返还质保金的司法导向可能滋生不诚信市场行为。合同无效，意思自治原则的适用应受到限制，但在确定合同无效后的法律后果时，也需要从诚实信用以及社会效应角度予以考虑。合同无效不影响承包人参照合同工程价款约定取得工程款，如果此时质保金可即时返还，可能诱发当事人恶意规避合同责任的行为，以此谋求比有效合同更大的利益，扰乱经济市场秩序。

合同无效，质保金随之无效，如要予以参照适用必须有法律上的专门性规定。关于质保金返还约定属于结算条款，因此即使合同无效也应当参照适用的观点是存在偏颇的。质保金的返还期限约定系双方对工程款支付期限约定的一部分，不属于结算、清理条款。虽然暂无明确规范对民法典第793条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”当中“工程价款约定”如何理解进行解释，但我们更倾向于认为民法典第793条是对民法典157条合同无效情况下折价补偿如何确定财产价值的特别规定，参照“工程价款约定”仅指参照合同结算条款中工程价款的计价办法、计价标准，但不包括付款方式、付款期限和节点等付款条件限制。合同无效，合同当事人取得对方财产的依据自始不存在，双方均有权要求将双方财产状态恢复到合同订立之前，折价补偿作为纠正无效合同造成结果的一种方式，其权利依据来源于法律规定，不受合同中付款期限等条件限制。这与民法典第793条将验收合格作为承包人主张工程款之前提并不矛盾，因为工程质量是否合格本身影响工程价值的确定。

合同无效，无法直接适用原合同中有关质保金的条款，从平衡当事人权益，兼顾社会公共利益以及倡导诚信经营来看，以法定缺陷责任期规定处理质保金返还问题，或许不失为一个优选方案。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”，在发承包方约定质保金返还期限为竣工验收后2年以内的情况下，该约定未超出《办法》对缺陷责任期的最长限制，此时约定的返还期限与法定规范要求是一致的，予以参照适用具有法定依据，也符合诚实信用原则；但如果约定的返还时间在竣工验收后2年以上，则应当根据《办法》关于中缺陷责任期最长不超过2年之规定，加以限制。

一则，契合承包人应承担工程缺陷责任的要求，符合法律法规的指引。质保金的功能在于担保缺陷责任期内承包人的缺陷维修责任，缺陷责任期满，质保金担保任务完成，发包人继续扣留质保金缺少权利基础，此时返还质保金与其担保性质相契合。

二则，平衡发承包双方的利益。《建设工程质量保证金管理办法》、施工合同司法解释（一）第十七条中均规定了2年的缺陷责任期，这是因为实践中，工程质量缺陷在验收后2年内基本已经能够显现，此后出现的工程瑕疵往往是由于使用原因、自然损耗等综合因素导致。以最长不超过2年的缺陷责任期作为质保金返还的期限限制，符合工程质量的客观情况，在保障发包人在合理时间内发现质量缺陷并提出修复要求，防止承包人逃避维修义务而损害其合法权利的同时，也避免过度加重承包人的资金负担。在发包人占据合同主导地位的现实面前，实务中大量施工合同对于质保金的返还期限有的是5年，有的是8年，《建设工程质量保证金管理办法》作为部门规章，不具有效力性强制效力，相应规定仍属于指导性规范范畴，若施工合同有效，当事人自愿将缺陷责任期约定到2年以上的，在不能证明存在显失公平的情况下，还是应当尊重当事人真实合意；但是在合同无效情况下，公平原则应当优先于意思自治予以考量。发包人长期、无偿占用质保金，将加重承包人资金压力，尤其在当前大量房企债务暴雷的背景下，质保金与房企自有资金混同，并由其自由支配，若等合同约定的返还期限到来，房企可能早已无力返还，此时参照2年的缺陷责任期规定确定质保金返还期限，能够促进合同双方实现相对的公平。

三则，防止形成损害公共利益，破坏市场秩序的不良司法导向。2年的缺陷责任期为发承包双方提供了合理的检查、维修和整改时间，促使承包人在期限内及时履行维修义务，避免因质量问题危及公共安全。同时，确定合理的质保金扣留期限，一方面可以避免承包人为提前拿回质保金而恶意制造合同无效事由，另一方面也可以为工程行业提供公平、稳定的交易规则，增强市场各方预期，促进建筑市场的健康发展。

有判例认为承包人中途退场，工程未完工，缺陷责任期未达到起算条件，质保金应当在项目整体竣工验收以后起算返还时间；也有相反判例认为，工程未完工，工程款尚未转化为质保金，因此不存在质保金，自然也就不存在扣留质保金的基础。

我们认为这两种观点都是值得商榷的。在中途退场的情况下，承包人的缺陷维修责任限于自身承包范围，工程未整体完工不影响承包人就其已完成工程量承担缺陷责任。而另一方面，若承包人施工部分已经分部分项验收，后续的施工状况、能否通过整体竣工验收承包人无法掌控，要求将合同约定的项目整体竣工验收时间作为承包人质保金返还的起算时间，对于承包人而言显然也是不公平的。

对此，住建部、市场监督管理总局《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用条款11.2以及住建部《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款15.4当中也规定了，单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。作为住建部推行的标准合同文本，上述条款被广泛运用于工程建设活动当中，一定程度上代表着当前建筑行业市场处理缺陷责任期问题的交易习惯。在合同无效且发承包双方无法达成新的一致意见的情况下，以此作为确定承包人中途退场时质保金返还期限的参照，或更具有说服力。而就退场时尚未完成单位工程验收的部分，因退场后工程交还发包人占有，若发包人没有相反证据证明承包人已完成工程无法通过验收，则质保金返还期限应当以发包人接收工程之日起算为宜。

质保金系承包人对缺陷责任期内工程质量问题的担保，缺陷责任期不等于保修期，发包人扣留质保金的权利来源于合同约定。合同无效，合同中有关质保金返还的条款难以直接适用。法定缺陷责任期规定具有规范性、指导性，代表着行业交易习惯，以此作为确定质保金返还期限的依据，将工程竣工验收满2年作为质保金的最晚返还期限，更能兼顾发承包双方的权益，维护社会公共利益。