——XX建设集团有限公司与建德市XX经济适用房开发有限公司建设工程施工合同纠纷

【法院收案号】：（2007）杭民一初字第4号

【案情简介】：

    2006年12月29日，原告XX建设集团有限公司向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼称：2002年被告建德市XX经济适用房开发有限公司的前身建德市XX经济适用房发展中心对新安江溪头经济适用房（城防拆迁安置用房）1-22号楼（10号楼除外）共21幢楼房及室外工程进行招标，原告的前身浙江XX建筑有限公司经过投标后中标。由于工程施工图纸提供的时间不同，浙江XX建筑有限公司与建德市XX经济适用房发展中心分别就该工程签订了五份建设工程施工合同。2002年9月9日双方就2、4、6、14、16、18号楼签订合同一份，合同价3556536元；于2002年11月25日就1、3、5、7、8、9、12号楼签订合同一份，合同价4118016元；2003年6月9日就11、13、15号楼签订合同一份，合同价3471360元；于2003年8月19日就17、19、20、22号楼及会所签订合同一份，合同价2121786元。以上五份合同均对工程竣工验收、工程款结算及延期支付工程款的违约责任进行了约定。合同通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。合同通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。合同第35.1条约定发包人如不按合同支付结算工程款，应承担拖欠工程款日千分之三的违约金。合同签订后，原告按合同约定施工，工程至2004年4月5日全部验收合格，至2004年4月30日全部交付。工程交付后，原告提供结算报告和结算资料，至2005年1月28日前结算资料全部完整提供。对于以上工程，被告分别于2005年2月4日前支付13753132元，2006年1月24日支付2000000元，于2006年10月17日支付745744.28元，2006年12月15日支付295498元（漏项项目价款），于2006年12月8日支付597228.36元（质量保修金），至起诉前，工程价款已经全部付清。根据合同约定，被告应于2005年2月27日前（从2005年1月28日结算资料全部提供起算第29天）支付全部工程款，否则应当承担所欠工程款日千分之三的违约金，截至2005年2月27日前，被告尚欠原告工程款2745755.28元。故原告向法院提起诉讼，要求被告支付违约金3314935.91元。

    浙江省杭州市中级人民法院于2007年6月5日对此案公开开庭进行了审理，庭审过程中，被告答辩称：原告将诉争工程交付之后，于2005年1月28日前并未提供完整的工程结算资料。而且即使原告提供了完整的结算资料，若被告对原告提供的工程结算报告和结算资料不予确认，即不能适用合同中关于被告在收到原告提供的结算报告和结算资料后的第29天开始就应当支付全部工程款的约定，事实上被告对原告提供的结算报告和结算资料是有异议的。故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回。

【争议焦点】：

    1、逾期支付工程款违约金的起算时间？

2、政府对工程的审计能否免除工程发包人对工程的审核义务？

【案件评析】：

    浙江腾飞金鹰律师事务所接受本案原告XX建设集团有限公司的委托，代理本案件，针对上述争议焦点，结合本案案件事实，对本案做简单评析如下：

    1、本案中逾期支付工程款违约金的起算时间？

    本案中，有关于逾期支付工程款违约金的起算时间是双方当事人的一个重要的争议焦点。根据《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）通用条款第33.3条：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

因此，原告何时向被告提供了完整的结算报告及结算资料直接决定了逾期支付工程款的违约金的起算时间。在本案中，原告诉称其已经于2005年1月28日前向被告提供了完整的结算资料，而被告认为在2005年1月28日前原告仅仅提供了部分的结算资料。

    由于争议双方在移交结算资料的过程中，没有形成书面的收条，因此双方于2005年1月28日形成的“三方会审纪要”成为原告何时提交完整结算资料，何时开始计算逾期支付工程款的违约金的重要资料。在庭审过程中，原告的代理律师认为：根据“三方会审纪要”，被告在2005年1月28日当天组织原告和工程造价咨询公司就工程结算进行了会审，并在三方会审纪要中对工程结算部分记载：“结算中的相关问题，对照有关规定讨论后形成以下一致意见”等内容。根据这一事实，可以认定2005年1月28日前，原告已经向被告提供了完整的结算资料；并且也可认定2005年1月28日，原告与被告已经就工程结算问题取得了一致意见。符合《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）通用条款第33.2条以及33.3条的约定。因此，被告应当于2005年2月26日前向原告支付工程款，否则应当被告应当于2005年2月27日起承担逾期付款违约金日千分之三的违约责任。

    2、政府对工程的审计能否免除工程发包人对工程的审核义务？

    在《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）通用条款第33条中使用的是“核实”一语，事实上这是比较中性的用语。在实践中，我们一般把发包人对承包人提交的结算资料的“核实”称为“审核”，而把政府对于某些项目的“核实”称为“审计”。（审计是由独立的专门机构或人员接受委托或根据授权，对国家行政、事业单位和企业单位及其他经济组织的会计报表和其他资料及其所反映的经济活动进行审查并发表意见。）

    在本案中，被告辩称：由于该工程涉及政府审计，导致工程结算的延期，是属于不可抗力，因此被告并未违约。原告的代理律师认为，在被告的抗辩理由中，有两处明显的错误：一是政府的审计并不是当然的不可抗力事由；二是被告混淆了“审核”与“审计”两个不同的概念。具体言之，原、被告之间在《建设工程施工合同》通用条款中约定发包人具有对承包人提交的结算资料进行“核实”的义务，至于发包人（即被告）如何进行“核实”，是自己对该结算资料进行“审核”，还是送交政府机关进行“审计”则是发包人（即被告）自身的选择。由于双方在合同中并未约定工程价款以政府审计结果作为结算依据，即使原告参与了政府审计并对审计结果无异议，亦不代表政府审计可以免除被告对原告提交的结算报告和资料进行审核的义务。对于原告代理律师的这一意见，法院也予以采纳。

【法院判决】：

    法院认为：双方当事人所签订的五份建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，应当认定为有效。根据合同通用条款第33.2，发包人收到承包人递交的竣工阶段报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。根据审理查明的事实，原告截至2005年1月28日已经就涉及工程的全部结算资料提交给被告，被告虽抗辩原告所提交的结算资料不完整，但未提供证据证明其抗辩理由，故法院对被告的该抗辩理由不予采信。关于原告主张的被告应当在收到工程结算资料后28天内即应当支付剩余工程款，否则应当承当拖欠工程款千分之三的违约金的诉讼理由，根据法院查明的事实，虽然双方当事人在合同就被告对原告提交的结算报告和资料提出修改意见后如何确定工程款的付款期限和方式约定不明，但根据原告于2005年8月28日在三方会审纪要上就被告所提出的修改意见给予的明确答复，被告完全可以在合理的期限内审核出工程结算价款。而该合理期限，根据双方当事人所签订的合同通用条款中关于发包人28天工程结算报告和资料审核期的约定，法院认定为30天。根据已经查明的事实，被告直至2006年1月24日和2006年10月17日才分别支付了2000000元和745755.28元的工程款，被告存在违约行为的事实，法院予以认定，故原告要求被告承担拖延支付工程款2745755.25元日千分之三的违约金的诉讼请求，法院予以支持。关于被告所称的由于涉案工程存在政府审计这一不可抗力导致结算报告和资料的审核期限过长的理由，由于双方在合同中并未约定工程价款以政府审计结果作为结算依据，即使原告参与了政府审计并对审计结果无异议，亦不代表政府审计可以免除被告对原告提交的结算报告和资料进行审核的义务，故被告的该抗辩理由，法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第一款、第二百三十二条的规定，判决：

    被告支付原告逾期支付工程款2745755.28元所产生的违约金1561110元。

【结语】：

    本案是建设工程施工企业（工程承包人）向房地产开发公司（工程发包人）索赔工程款逾期支付违约金的成功判例，值得借鉴。

    其一，通过本案应当注意的是，在工程施工过程中以及工程竣工、结算过程中，应尽量做到以书面材料固定案件事实，比如：在提交竣工结算材料时要求资料接收人书写收条等等。如果在本案中，原告有被告书写的结算资料收条，那么对于原告在哪一天提供了结算资料以及是否完整提供了结算资料这一事实便无争议。

    其二，建设工程施工企业相对于房地产开发公司，一般来说处于弱势地位，尤其是涉及建设工程结算方面。本案中所涉工程款的本金，被告已经全部向原告支付完毕，原告仅仅是要求被告支付延期付款违约金。原告作为建设工程施工企业，有非常强烈的维权意识，非常值得学习与借鉴。