——由本所代理的浙江XX房地产开发公司与XX建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷分析

【案号】：（XX）杭仲裁字第XX号

申请人：浙江XX房地产开发公司

被申请人：XX建设集团有限责任公司

【案情简介】：

     2002年12月10日，申请人浙江XX房地产开发公司与被申请人XX建设集团有限责任公司签订建设工程施工合同1份，约定由被申请人承建XXX校区第九、第十学生公寓的土建安装工程。2004年12月，双方又签订施工补充协议1份，约定将XXX校区第九、第十学生公寓室外附属工程一并发包给被申请人。工程竣工验收后，2006年1月10日，经双方确认工程总造价17941540元，但明确总造价中未扣除甲供材料款4712670元。经过核算，扣除实际已付款13918480元、甲供材料4712670元及代垫的审计费用17425元，申请人已多支付707035元，申请人拟要求被申请人返还多支付的工程款，但是被申请人以各种理由不予返还。为此，申请人向杭州仲裁委员会请求裁决：被申请人返还其多支付的707035元及利息22217.55元。

     被申请人辩称：其在2006年1月10日的《审核定案表》上的签字是为了急于在春节前拿到剩余工程款，且工程总造价中未扣甲供材料款应为2814390元并非申请人所提的4712670元。另被申请人反申请称：在承建XXX校区第九、第十学生公寓时与申请人约定由被申请人出资购买材料搭建活动房，其中部分归申请人、监理公司使用。工程竣工后，项目未结算前，被申请人考虑到申请人要使用项目，就将活动房拆除并集中整理到地下室待工程结算完再予以撤回。2005年8月，被申请人在检查该活动房材料时发现该材料已失踪，不得已向公安机关报案，后查为申请人擅自处理了。为此向杭州仲裁委员会请求裁决：要求申请人赔偿损失196182元。

【争议焦点】：

1、甲供材料金额到底是多少？

2、申请人是否需要赔偿被申请人的活动房材料损失？

【案例评析】：

     针对上述争议焦点，结合本案事实情况，对本案做简单评析：

     1、在本案中，甲供材料金额究竟是多少？这直接关系到申请人是否向被申请人多支付了工程款及到底多支付了多少工程款。本案中涉及的工程总造价17941540元是经过申请人与被申请人签字确认的，代表了双方的真实意思表示，应为有效。而被申请人在答辩称工程总造价中未扣甲供材料款应为2814390元并非申请人所提的4712670元。那么未扣甲供材料金额到底是多少？只有明确了这个数字才是本案的关键所在。依据申请人和被申请人签订的合同约定，甲供材料最终结算时按实际供应量，套用合同约定的公式全额扣回，计算方法原则上就是根据实际供应量和被申请人投标书中投标价计算，本案申请人向仲裁庭提交的送货单等材料反映的就是申请人根据合同约定向第三方采购，再由第三方送至施工现场，最后由承包人在施工现场的工作人员的签字，以证明送货收货的真实性。申请人根据这些由承包人工作人员的签字确认的送货单记载的数量并按照合同约定的计算方式计算得出最后的甲供材料款4712670元。但是，被申请人提出甲供金额只有2814390元呢？这是因为根据合同，申请人在向被申请人支付进度款时要预扣一定的甲供材料金额，但所预扣的甲供材料金额不是按照当期实际供应的甲供材料计算，而是按照合同已事先约定的明确金额扣回的，结算时再按实际供应量结算。在预先扣回甲供材料金额时，申请人即向被申请人开具了收据，2814390元的数字就是申请人根据合同约定预扣的前四笔甲供材料金，此后还有1898280元收据应当向被申请人开具。

根据本案可以看出，在通常情况下，甲供材料是由发包人人根据合同约定向第三方采购材料设备再由第三方送至施工现场，最后由承包人在施工现场的工作人员的签字确认以作为结算的依据。此种作法的弊端在于承包人在施工现场的接收人员往往不固定或承包人恶意作假，导致签名不同一或签名作假，最后导致结算时承包人不认帐。在本案中就是这种情况，由于签字确认人员不一，被申请人对部分送货单不予承认，仲裁庭最后套用定额，但是套用定额对申请人比较不利。因此，发包人在提供甲供材料应当注意要承包人固定签字确认人员，发包人应及时要承包人的授权人签字确认，并在支付当期工程进度款扣回甲供材料款。

2、本案中，申请人是否有权处理被申请人放置地下室的活动房材料呢？按照施工惯例，承包人应在工程竣工验收通过后退场时将施工现场的设备和建筑垃圾清理完毕。在本案中，被申请人却没有按规定进行清理，而申请人在建设项目竣工及已使用的情况下认为该属于建筑垃圾不具有再利用的价值，若不处理反而会给申请人造成损害。因此，申请人在这些活动房材料在影响申请人对建筑物使用的情况下对该些建筑垃圾进行清理也是合法的。在现实情况下，很多发包人都会在合同中明确约定在工程竣工验收后，承包人应清理完毕施工现场的机器设备及建筑垃圾。若不然，发包人有权自行清理，所产生的清理费用也由承包人承担，甚至拖延清理一天，视作承包人逾期竣工，这样就很好的制约了承包人在施工结束及时清理干净施工现场，以让发包人更好的利用建筑物。

【仲裁裁决】：

仲裁庭在两次庭审后，作出裁决如下：

一、被申请人应向申请人返还多支付的工程款84115元；

二、驳回被申请人的反请求；

【后记】：

在本案中，本所在接受申请人浙江XX房地产开发公司的委托后，立即组织所内施工专业骨干律师进行研讨并制定了相关诉讼方案：

在研讨后，本所律师认为案件的关键焦点在于“申请人在向被申请人支付进度款时要预扣一定的甲供材料金额，但所预扣的甲供材料金额不是按照当期实际供应的甲供材料计算，而是按照合同已事先约定的明确金额扣回的，结算时再按实际供应量结算。”，而在案件审理的过程中，本所代理律师也是紧紧围绕这个关键点进行收集和固定证据及发表代理意见。在庭审后，该观点也取得了仲裁厅的一致认可。其次，本所在案件基本事实得到有利于申请人的固定及有较大把握的情况下申请委托司法鉴定机构进行鉴定，以此作为确认被申请人应返还的工程款数额。最终，该案件以申请人的请求基本得到支持而胜诉，本所的代理工作也得到了委托人浙江XX房地产开发公司的好评。

通常在建设工程中往往是承包人作为原告方将发包人作为被告告上法庭索要工程款，而发包人只能疲于应付。本案是发包人主动向承包人提起的要求返还工程款的典型案件。因此，从本案情况可以看出：发包人在建设工程进行反索赔也不是不可能的，但应当首先注意对合同签订的审查，应利用发包人在签订合同中优势地位避免在合同约定对发包人不利的合同条款；其次，在建设工程中，应加强管理，特别是联系单等现场签证；再次，应注意对合同、会议纪要、备忘录等有关工程往来函件的保存和整理；最后，可以聘请专业的房地产法律事务所及其它反索赔机构协助。