2012年，甲乙公司签订《施工合同》，甲公司为发包方，乙公司为总包方，约定由乙公司负责某项目的施工，按照当时规定，该项目属必须招投标项目，但实际未经历招投标程序。同年，乙公司应甲公司要求进场施工，项目于2020年竣工，验收合格后已交付使用。现在，乙公司认为甲公司未按约支付工程款，要求甲公司支付欠付工程款，并按照《施工合同》及相关补充协议约定支付逾期利息。甲公司认为该项目在《施工合同》订立时属于必须招投标项目，未招投标违反法律规定，因此《施工合同》及相关补充协议无效，乙公司要求支付逾期利息的依据亦无效。而乙公司则认为根据《中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号——必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起施行），案涉项目已经不属于必须招投标范围，因此《施工合同》有效。

必须招投标范围发生变化（《施工合同》订立时系必须招投标项目，施工过程中变为非必须招投标项目），对施工合同的效力有影响么？

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

观点一：《必须招标的工程项目规定》的原则适用于既往合同

该观点最经典的案例为最高人民法院（2018）最高法民终475号判决，认为：虽然《必须招标的工程项目规定》系自2018年6月1日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。

此外，最高院(2018)最高法民再163号判决从诚信原则及维护市场交易角度出发也持相同观点，认为：案涉《建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工合同》现应认定有效。

观点二：新规无溯及力，《施工合同》效力依订立时法律法规确定

虽然目前有较多声音支持观点一，但不可否认的是，在司法实践中仍有部分案例认为新规并无溯及力。例如最高院(2020)最高法民申175号就认为：原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》于2000年5月1日发布施行，于2018年6月1日废止（被《必须招标的工程项目规定》取代）。该规定第三条第（五）项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……"。案涉工程自2010年12月开始磋商，2011年签订系列施工合同并施工，2012年10月竣工验收。故案涉工程是否属于必须招标的项目，应当适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进行判定。根据该规定，案涉工程在当时属于应当招标的工程项目。二审法院认为，涉案工程项目不属于必须招标的工程项目，确有不妥。

回归到本案，笔者同意观点一，认为《施工合同》有效，具体理由如下：

1、新规有溯及力，更有利于保护投资者利益

《立法法》第九十三条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，非必须招投标范围的放宽历经数年，初衷包含扩大是民间投资者的自主权，因此溯及既往更有利于保护投资者利益。

2、新规有溯及力，合同有效，更彰显诚信原则

既然依新规合同有效，说明该项目不招投标对社会公共利益影响不大。本案中甲公司作为发包方在《施工合同》订立近10年后才主张合同无效，反而有借“新规无溯及力”观点恶意逃避债务之嫌。因此从诚信角度出发，更应认定新规有溯及力。

虽然《必须招标的工程项目规定》颁布距今已有4年之久，但考虑到大量大型工程工期较久，目前仍有较多工程横跨该时间结点，容易在法律适用上产生问题，从而影响合同效力认定。因此建议施工单位结合工程实际情况，从对社会利益影响、工程规模、诚实信用原则等各角度综合考量，认定合同效力。