摘 要：众筹打新在民法范畴中对应借名买房行为的子范畴。由于房地产限购政策属于调控政策，具有阶段性和临时性的特点，限购政策不属于法律、行政法规的强制性规定，因此为规避限购政策的借名行为仅仅会造成房地产买卖合同一时的履行不能，而非永久的履行不能，故不影响买卖合同与借名协议的效力。但是投资人存在“缺少物权公示的风险”，而代持人存在“合同相对性的风险”，因此不应当鼓励“众筹打新”行为。

（一）“打新”：从股市到楼市

“打新”这个词炒股的朋友应该不陌生。所谓“打新”，打新，就是用资金参与新股申购，如果中签的话，就买到了即将上市的股票。线下的只有机构能申购，线上的申购本人就可以申购。新股上市通常都会上涨，能够买到新股大概率都会赚钱。所以只要新股一上市，很多人抢，人多了，自然只有运气好的人才会中签。打新股有点像买彩票，只要运气好中了，赚点小钱通常问题不大。

这两年楼市也兴起了“打新，主要是因为一手房有限价政策，一手房价格普遍低于二手房。其中就存在着套利空间，先去买一手房，然后再去二手房市场上卖出，获得利差。大家都看到其中的利润，都去抢，就造成了一手房“万人摇号”，二手房无人问津的景象。俗称“楼市打新”。

（二）你有房票我有钱：从“打新”到“众筹打新”

参与楼市打新有身份的要求，以杭州市为例，当前对购房资格的限定极为严格，“1、落户不满5年的，在购房之日起2年内在限购区域连续缴纳社保满24个月，方可购买1套房；2、非本市户籍家庭，在购房之日起4年内在限购区域连续缴纳社保满48个月，方可购买1套房；”如此严格的购房门槛并没有让众多的投机打新者望而却步，手中有钱的投机者开始主动寻求手中有房票的代持人。投资者出钱购房并负责承担后续的成本，代持人只需要作为明面上的持有人，坐享其成。当前常见的典型模式中，投资人会负责前期全部放款，以及还贷开始后的全部月供，以及办理产权证时所需缴纳的各种税费。如果嗣后新房成功卖出，代持人获得出售价款的10%，投资人获得出售价款的90%。在这种典型的打新模式下，代持人不需付出任何价款，即便房价下跌，代持人也可以获得出售价款的10%，投资人则需要承担房价下跌的亏损和期间的财务成本与水分成本。然而事实果真如此吗？

在一个众筹打新行为中，一般会存在三项合同法律关系，即持房人和开发商之间的商品房买卖合同法律关系，持房人（或持房人和投资人）、开发商和按揭贷款银行之间的按揭贷款合同关系，以及持房人和投资人之间的众筹购房合同。

（一）商品房买卖合同法律关系

持房人与开发商之间形成的商品房买卖合同关系，并不因持房人不以自己资金出资而当然无效。若机械地审查“合同成立与生效”的要件，持房人与开发商之间意思表示真实，合同有效。这是因为传统的民法理论将合同目的与合同动机二分。^[1]持房人签订合同的动机是为获得房屋用于自住或获得房屋用于投资，抑或是作为持房人获得利益，与商品房买卖合同的成立或效力无涉。如果将持房人纯为获得利益作为否定商品房买卖合同效力的一项理由，则对开发商颇为不公。法律不强人所难，不能要求开发商在与购房者签订合同时，仔细审查其购房动机。

（二）按揭贷款合同关系

按揭贷款银行一般不接受除配偶和亲属以外的人作为共同还款人，因此，即使投资人同意加入按揭贷款合同关系，也只能作为保证人加入。如果投资人想隐藏自己身份，防止“众筹”关系被披露，也会选择作为按揭贷款合同的当事人出现，仅通过众筹购房合同表示承担还款义务，只是此种义务仅存在于购房人和投资人之间。他日投资人停止还款，依据《民法典》第465条第（2）款的合同相对性规则，按揭贷款银行只能向投资人主张还款责任。

共同还款人在法律上的地位应当是《民法典》第522条规定的债务加入人。其义务相较于保证人更重，义务期限更长，且履行债务后不能向原债务人追偿。

（三）众筹购房合同关系

众筹购房合同属于司法实务中广泛存在的借名买房合同中的一种，属于特殊的借名买房合同，既有借名买房合同的一般特征，又有自身的特点。众筹购房合同关系是持房人和投资人之间的合同关系。这份合同的直接目的，是借用持房人购房人名额完成投资人的购房目的。而更深层次的动机，则是借用持房人名额，实现一二手房价差之间的“套利”。此类交易架构的一般模式如前所述，持房人承担出借自己购房资格给投资人使用的义务，投资人则承担付款、税费、按揭等义务。

在众筹打新的三项法律关系中，商品房买卖合同与按揭贷款合同的有效已不存在争议。值得讨论的是众筹购房合同的效力。众筹购房合同属于特殊的借名买房合同，在讨论众筹购房合同效力之前，我们不妨先对借名买房合同的效力认定进行一番观察。

（一）借名买房合同效力的判断

实践中判断借名买房合同是否有效，一要看其是否违反法律、法规的效力性强制规定，二要看是否侵害社会利益或恶意串通损害第三人利益。一般来说，借名买房如果只是为规避地方政府规范性文件中的“限购政策”，不能认为是违反法律、法规的效力性强制性规定。其次，借名买房也没有侵害社会利益或恶意串通损害第三人利益，当借名买房行为发生时，一张合法合规的房票已经被用尽，“限购政策”总体调控的目的也已经达到。但是，在司法实践中，借名购买规避政策性规定，要分类讨论，典型的有如下三类：（1）为购买政策性保障房而借名。政策性保障住房的监管秩序属于国家宏观政策的重要组成部分，也属于公共秩序的范围，因此，此类行为中不仅借名买房合同无效，与持房人签订的买卖合同亦无效；（2）为符合限购政策而借名，房地产限购政策属于调控政策，具有阶段性和临时性的特点，限购政策不属于法律、行政法规的强制性规定，仅仅会造成房地产买卖合同一时的履行不能，而非永久的履行不能。因此，为符合限购政策要求而借名购买商品房的借名协议不宜认定为无效；（3）为规避信贷政策而借名，当事人为获取贷款、降低首付比例等行为借名买房申办贷款，虽然违反了银行的信贷监管政策，但是由于按揭贷款以房屋期待权为抵押，又有开发商作阶段性保证，金融风险较小。此类协议不宜认定为无效。

（二）众筹购房合同效力的判断

当前司法判例中未发现能够直接表明众筹购房合同有效或无效的判例。但是，司法判例中有否定规避限购政策，意图通过投机性购房获取额外不正当利益的借名合同的例证。^[2]最高法认为，“司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益。”相反，在有明确证据证明借名人通过代持方式购买房屋是用于自住时，法院往往会认定借名合同有效。^[3]

众筹购房与借名买房是个性与共性的关系，其行为主观上的特殊性在于，其行为目的是套利一二手房之间的差价。其行为客观上的特殊性则在于，对国家“房住不炒”的宏观政策的违反。考察一个行为的影响，应当将客观与主观结合考量，客观上是违反了地方政府的房地产监管政策，主观上有可能是用于满足自住，也有可能是套利。

在上升市场中，投资人的风险大于代持人的风险。反之，在下行市场中，代持人的风险大于投资人的风险。

（一）投资人的法律风险

1.不动产物权以登记为公示的一般原则，投资人的法律风险在于，“缺少物权公示的风险”。房屋的占有、处分、收益都需以代持人的意思表示为基础。一旦代持人拒绝为卖出，或是卖出后拒绝将价款转交给投资人。投资人都将陷入被动境地。这种风险在上行市场可能会表现得更为明显，当持房人认为拉长持有时间可以增加自己的收益时（这种情况仅存在于持房人按卖房所得价款比例获益时），就会拒绝投资人令其卖出房屋的指示。

2.此外，由于占有、处分、收益都需以代持人意思表示为基础，代持人若以房产剩余价值进行抵押，投资人难以拒绝。

（二）代持人的法律风险

代持人的法律风险在于，“合同相对性的风险”，在整个众筹打新行为中，打新团成员对外签订合同仅有商品房买卖合同以及按揭贷款合同，且两份合同均以持房人名义签订。也就是说，这两份合同上所载的义务，均要由持房人履行直至完毕。一旦投资人的资金出现了问题，无法继续偿还贷款，持房人就需要履行剩余的还款义务。

（三）其余风险

1.当持房人的债权人向持房人主张债权，并要求执行众筹房屋时，投资人也存有极大风险。浙江省高院审理的（2019）浙民终1542号认为借名买房人依据借名买房合同取得的是债权请求权，基于公示公信效力和权利外观主义，不能排除法院强制执行。最高院审理的（2020）最高法民再328号认为，借名买房人不能依据借名买房协议直接成为案涉房屋的所有权人，不享有排除执行的权利。

2.根据《民法典》第157条规定的合同无效时的处理方式，当众筹购房协议无效时，持房人应当向投资人返还购房款及按揭还款。同时，根据双方过错比例，由持房人和投资人分别承担众筹买房产生的交易费用、借名报酬等实际损失。

【1】鲁润芫：《保障性住房借名买房合同纠纷司法规制的法律适用分析》，载《甘肃政法学院学报》2016年第3期。

【2】李媛辉 ，杨帆：《借名买房的法律实务分析》，载《江苏警官学院学报》2007年第6期。

【3】马一德：《借名买房之法律适用》，载《法学家》2014年第6期。

【4】窦冬辰：《借名买房中信托关系的法律发现》 ，载《西部法学评论》2017年第3期。

【5】高尚：《司法类案的判断标准及其运用》，载《法律科学（ 西北政法大学学报）》2020年第1期。

【6】雷磊：《为涵摄模式辩护》，载《中外法学》2016年第5期。       

[1] 参见 马忠法：《“合同目的”的案例解析》，载《法商研究》2006年第3期。

[2] （2020）最高法民再328即为其中一例。

[3] 参见（2019）浙民终1542号、（2021）浙01民终10093号、（2014）北民再字第3号。