文｜叶诗语

在走访施工企业的过程中，我们发现，许多项目经理存在一个法律误区，认为以房抵债只要网签成功，就意味着房子不会在被其他人分走了。这是不准确的。

网签对债权人的保障力度十分有限，网签是利用互联网对预售合同进行备案，并在网上予以公布，性质上属于对商品房预售的行政监督管理措施^[1]，未进行网签备案不影响房屋买卖合同的效力^[2]，但由于我国奉行不动产物权登记生效主义，《民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，因此进行了房屋网签备案也不产生物权变更的效果。也就是说，无论是否网签，只要双方签订了合法有效的房屋买卖合同，如果开发商最终无法完成房屋交付过户，抵债权人就可以作为购房者要求其承担合同中所约定的无法交房的违约责任。但此时如果有其他债权人对该房屋（或在建工程）享有抵押权、工程价款优先权或者其他优先权利，又或者开发商已然资不抵债走向破产的，由于抵债权人在商品房买卖合同中享有的债权不具有优先性质，因此权利面临落空，以房抵债失败。

当然网签并非毫无意义，在能够落实的情况下，仍需要积极推进。通过网签，房源能够被锁定，开发商无法再通过正规途径进行二次销售；并且就当前司法实践来看，大部分法院对于已经网签的房源一般不予实施保全措施。从这个层面上，网签能够一定程度上控制开发商资产的进一步流失。

1、如前所述，网签成功不意味着购房人对房屋享有所有权，在未完成过户登记之前若开发商破产，未过户的抵债房屋绝大概率会被纳入破产财产进行统一分配。因此施工企业存在房子没拿到，同时额外损失首付款的可能。例如(2019)最高法民申3989号案件中，最高人民法院认为以房抵债的房屋在债务人申请破产重整前既未交付又未办理产权变更登记的，仍属于破产财产，以房抵债权人应当根据原债权债务关系申报破产债权^[3]。此时如果施工企业丧失了工程款优先权，将面临原工程款债权、额外支付的首付款等全部按照普通债权进行打折分配的重大风险。

2、抵房数量大，额外付款资金占用产生的财务成本高昂，且该款项进入监管账户后需专款专用于后续项目建设支出，对于支付事由、数额、对象均有严格要求，因此施工企业最终该款项如何收回、什么时候可以收回都存在诸多障碍，尤其是在抵顶房屋并非自行承建项目或为中途退场由其他单位续建工程的时候，款项回收难度更为加剧。

3、即使施工单位找到了意向购房人，直接由该第三人与开发商进行网签、支付款项，购房款仍需打到监管账户，施工单位难以通过以房抵债的基础法律关系提取该房款。

1、对目标工抵房进行风险评级，根据风险等级综合分析是否接受以房抵债，参考因素包括但不限于是否具备过户条件、网签是否需要额外缴款、是否为公司承建的项目、开发商能否提供其他财产担保、变现的难易程度等。慎重接受需要额外付款的工抵房，尤其是所抵房屋并非公司自行承建的项目。

2、签订以房抵债协议前，了解当地网签、预告登记等办理的相关政策，对于需要额外支付款项且主管部门无法明确退还期限，而开发商也无法对该款项退还提供可行性保障的项目，原则上不予接受。对于此类房产，考虑与开发商沟通，将其作为工程款抵押担保的可能，而不直接以房抵债，债权人对抵押登记的财产享有一定层级的优先权利。

3、以房抵债协议中明确，若网签需要额外支付款项或限期内无法完成不动产过户登记的，施工单位有权解除抵房协议，双方债权债务按原施工合同债权债务关系处理。如无法实现的，至少要以书面方式确定额外支付房款退回的具体方案，并争取开发商对款项退还提供相应担保。

4、严格审查以房抵债协议文本，区别是新债成立旧债消灭，还是新债履行完毕旧债消灭，避免出现无法成功抵房而原工程款债权已丧失的情况发生^[4]。实务中以房抵债协议文本多由开发商一方提供，其中关于新债成立原工程款债权消灭的约定可能表述的相当隐晦，需要仔细甄别。为减少争议，可在文本中直接明确“抵债房屋过户到施工单位或其指定人员名下前，原工程款债权不消灭”。关注原工程款债权是否消灭的原因在于，工程款债权所附带的优先受偿性质。工程价款优先权的成立以工程款债权存在为基础，如果以房抵债协议中明确协议生效即消灭原工程款债权，那么即使抵债房屋最终无法过户，抵债权人原则上也只能依据以房抵债协议以及商品房买卖合同来主张返还购房款，原本工程价款优先权行使条件即使仍具备也难以再行主张。除非通过对以房抵债协议文本的解读，能够得出以房抵债就是施工单位通过折价方式行使建设工程价款优先受偿权的结论。

5、以往为减少交易税费成本以及受限购政策影响，在签订以房抵债协议后施工企业一般不直接与开发商签订商品房买卖合同，而是等确定第三方购房人后再由购房人直接与开发商进行交易，购房款支付给施工企业。但在现阶段，该模式会拉长交易周期，增加过程风险。鉴于大部分地区已放开限购，建议第一时间落实购房手续，在满足条件的情况下，尽快办理网签备案、预告登记、过户登记手续。即使无法办理登记手续，在满足交付条件的情况下，也尽早取得房产进行实际占有，以争取排除强制执行的优先权利^[5]。

6、以房抵债中，施工单位的工程款债权只有在完成过户登记后才算真正实现，但实务中签订以房抵债协议后短期内能够办理过户的情况少之又少，因此对于抵房风险过大的项目，以及施工企业工程款优先权仍有实现可能的项目，及时通过诉讼主张工程款同时要求确认工程款优先权，利用保全措施避免开发商转移财产为更优解，一则同样能够达到锁定开发商现有资产的目的；二则避免了额外的款项支出风险；三则减少了以房抵债落空再重新提起诉讼的时间和机会成本；四则虽然以房抵债协议折价方式也属于工程款优先权的主张方式，但是协议折价方式欠缺公示效力，而购房消费者的权利更优于工程款优先权，如果开发商将房产另行售出，仍可能导致工程款优先权被架空，而诉讼保全方式则避开了这一风险。

借用某次交流以房抵债困境时施工企业法务领导发出的感慨：这年头，以房抵债怎么好像成了一个骗局？的确，原本以房抵债是工程领域发承包双方在发包方现金流不足情况下化解工程款债权的一种方式，能够节约维权成本也避免双方矛盾激化，但近年来由于开发商资不抵债情况加剧，以房抵债逐渐成了拖延债务的“缓兵之计”，大量以房抵债协议最终无法履行，导致承包方越来越被动。坦言之，在“僧多粥少”的背景下，要根本上化解以房抵债中施工单位之风险不是单纯做好施工企业内部的法律风控能够实现的，但尽量探索、选择风险较小的化债方式仍需法律从业者各显神通。

[1] 《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

[2] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，第六条　当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

[3] 持相同观点案例还有(2021)最高法民申9号、(2020)最高法民申3890号、(2021)苏民申4690号、(2020)湘民终1067号等。

[4] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第27条第二款规定，债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

[5] 最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。