施工企业内部承包模式在建设工程实践中普遍存在，也得到司法实践的基本认可，最高法院案例及地方法院的指导意见中均认可施工企业内部承包合同的合法性^[1]。内部承包合同发生争议时，是否适用建设工程施工合同的工程所在地法院专属管辖的问题就出来了，这一问题决定了内部承包合同纠纷的诉讼起点，直接影响着各方当事人的程序权利。

就施工企业内部承包合同管辖案例进行检索，统计结果如下：

通过以上案例可以看出，司法实践中对内部承包合同性质及管辖上存在争议。一种观点认为施工企业内部承包合同性质上属于建设工程施工合同，应受专属管辖约束由工程所在地法院管辖，另一种观点认为施工企业内部承包合同不涉及工程发包人与承包人之间的权利义务，不属于建设工程施工合同，不受施工合同专属管辖的约束，应按一般的合同来确定管辖法院；也有案例认为当内部承包构成挂靠时，挂靠关系区别于建设工程施工合同关系，挂靠情况下不受施工合同专属管辖约束。司法实践中裁判观点并不统一，同一法院的不同裁判中都持不同的观点，如上面案例中江西省高级人民法院，杭州市中级法院，不同裁判案件中观点是截然相反的。

民事诉讼法中规定的专属管辖具有很强的排他性、强制性及优先性，排除外国法院对诉讼的管辖权，排除当事人以协议约定方式选择国内其他法院管辖，其他管辖规定专属管辖冲突时专属管辖优先。作出专属管辖的规定更多的是基于公共利益及方便诉讼程序考虑的，如将不动产纳入专属管辖范畴，更多是由于不动产涉及主权国家不动产的管理制度，当然也考虑到诉讼过程中涉及不动产相关事实查明及不动产处分上，由不动产所在地法院落实较为方便。

民事诉讼法司法解释将建设工程施工合同纠纷纳入不动产专属管辖的范围中，很大程度上是基于方便诉讼考虑的，正如最高人民法院在（2019）最高法民申5252号裁定书中表述：“司法解释之所以规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，原因在于建设工程施工合同纠纷案件往往涉及对工程的质量鉴定、造价鉴定以及执行程序中的拍卖等，由工程所在地法院管辖更便于查询取证和具体执行。”

对应到施工企业内部承包合同纠纷上来，如果仅是内部承包人与施工企业间权利义务的争议，不涉及工程价款结算等与建设工程实体密不可分因素、不涉及建设工程实体处分事项时，若将其认定为专属管辖本身就背离了专属管辖价值取向，很可能内部承包人及施工单位均不在工程所在地，双方的诉讼本身与建设工程实体无关，而在工程所在地诉讼徒增原、被告诉讼成本。

我们认为，内部承包合同与建设工程施工合同并非绝对隔离的，但也并不能画等号，不能一刀切地给出内部承包合同属于或不属于施工合同的结论，需要结合原告的诉讼请求及证据情况进行形式判定，进而确定管辖。如最高人民法院（2018）最高法民辖终128号裁定书认为：“结合原告诉讼请求及合同的内容进行形式审查后将《内部承包合同》确定为建设工程施工合同纠纷并按照专属管辖处理并无不当，管辖权异议人提出的其他合同关系涉及实质审理且无证据证明的，不影响法院按照形式审查确定管辖。”具体的个案中，可以按照以下的思路处理：

首先，原告起诉案件涉及一并向发包人主张工程款的，应按照建设工程施工合同适用专属管辖。

其次，若建设工程项目施工的经济责任数额已确定，不涉及工程款结算、工程质量等鉴定的（如施工单位已和发包人通过诉讼完成了工程款结算及支付的），仅是内部承包人与施工单位之间权利义务的分配，此时内部承包合同与建设工程施工合同无关，内部承包合同的争议就不应纳入建设工程施工合同范畴按专属管辖处理。

再次，虽然诉讼的是内部承包人与施工企业间的经济责任分担，但若分担的基础事实尚未有效确定，还需要进行工程款结算、工期质量扣款等与施工合同相关问题一并处理的，应按照建设工程施工合同适用专属管辖。

最后，在未进行实质审理前，立案时只能根据原告诉讼请求及证据情况作形式审查。结合被告意见及证据情况，确定争诉事项是否涉及建设工程施工合同专属管辖的因素，再确定是否适用建设工程施工合同专属管辖。

[1] 早在2015年最高人民法院的（2015）民申字第52号案、（2015）民申字第2872号案件，最高人民法院就以案例的方式认可了内部承包合同的效力，2022年6月22日《最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复》中就明确：“建筑企业有自主经营的权利，在不违反法律强制性规定时，有权自主选择和决定自己的经营模式”。福建、北京、浙江、安徽、四川等地高级人民法院的指导意见中先后认可了其合法性。