文｜林中汉

根据实务一般工伤认定流程为：发生工伤—劳动关系确认—申请工伤认定—劳动能力鉴定—赔付。

但建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上直接劳动关系为前提条件。

根据原劳动和社保部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定

“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

同时，根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定

“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

由此可知，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。即一般而言，建筑领域工伤认定流程可以概括为：发生工伤—申请工伤认定—劳动能力鉴定—赔付。

（一）河南HT建筑劳务有限公司、杨某劳动争议民事申请再审审查民事裁定书（2021）豫民申5950号

本院经审查认为，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。综上，原二审认定由HT公司承担用工主体责任并无不当。

（二）蔺某、重庆XP建筑劳务有限公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)再审行政判决书（2018）最高法行再151号

本院再审认为，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

（三）浙江BL建设集团有限公司、杭州某区管理委员会劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书（2019）浙行终814号

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，根据某区管委会提交的对证人任某的调查笔录载明，符某系任某带到案涉工地工作，任某系BL公司认可的钢筋组的工人卫某叫到案涉工地工作。BL公司虽否认任某系其员工，但对任某主张的其系卫某叫到案涉工地工作的事实，未能提交反驳证据。故BL公司应为承担符某工伤保险责任的用工单位。某区管委会在收到符某的申请后，依法履行受理、调查、听取用人单位意见等程序后，作出被诉工伤认定决定，事实清楚，程序合法。

（一）一般流程

社会保险行政部门—劳动仲裁—诉讼

根据《工伤保险条例》第五条和第十七条的规定，工伤认定的职权属于县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门，且用人单位和劳动者的近亲属在请求工伤保险待遇赔偿前需先向社会保险行政部门申请认定，再根据相应的认定情况主张工伤保险待遇赔偿。

同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项的规定因社会保险引发的争议属于劳动争议，故本案应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，适用劳动仲裁程序前置。

如在（2021）晋07民终2546号案件中，法院认为，本案案由应定为工伤保险待遇纠纷。用工主体责任单位与工伤保险责任单位并非同一法律概念，工伤保险赔偿的义务主体需要经过工伤认定进行确认。根据《工伤保险条例》第五条和第十七条的规定，工伤认定的职权属于县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门，且用人单位和劳动者的近亲属在请求工伤保险待遇赔偿前需先向社会保险行政部门申请认定，再根据相应的认定情况主张工伤保险待遇赔偿。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项的规定因社会保险引发的争议属于劳动争议，故本案应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，适用劳动仲裁程序前置。因被上诉人侯某、程某未经社会保险行政部门先行处理，且未经劳动仲裁程序而提起本案诉讼，存在程序缺失。

（二）申请工伤认定期限和要求

《工伤保险条例》第十七、十八条对此有着较为明确的要求：

1.期限问题

职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。

用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

2.材料问题

具体需要按照各地具体要求提供，一般可能包括以下材料：

（一）工伤认定申请表；

（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；

（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。

林中汉，浙江东鹰律师事务所专职律师，毕业于华东政法大学刑事司法学院，自2020年起执业至今，目前累计了4年的律师执业经验。主营业务方向为建设工程施工、设计合同纠纷及公司法相关诉讼、非诉服务等，所在律师团队担任广厦、中天、歌山、东阳三建等多家著名建设企业法律顾问，常年在建设工程所涉法律相关一线领域工作。执业期间曾代理知识产权案件共计3件，其中较为成功的案例为2020年代理的上蒋火腿厂诉雪舫蒋工贸有限公司商标使用许可合同纠纷，由林中汉律师代理的被告方雪舫蒋工贸有限公司在历经9个月的庭审、质证、现场勘验过程后经浙江省高级人民法院依法判决在该案中完全胜诉。