最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要中指出“实际施工人不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权”。最高人民法院民一庭2022年1月7日公众号文章指出：《施工合同司法解释一》（法释〔2020〕25号）第43条中实际施工人不包括挂靠情况，同时认为发包人明知挂靠的情况下，构成虚假意思表示，应认为发包人与实际施工人形成事实合同关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。尽管最高人民法院审判庭公众号文章、法官会议纪要并非正式的法律规范[ 贺小荣：《体系化思维对民事裁判统一性的内在约束》，《中国应用法学》2022年第4期。作者明确：法官会议纪要是法官按照一定程序讨论后对某一法律适用问题形成的多数意见，尽管具有很强的参考价值，但不具有强制适用效力。尤其是对于某些争议很大的问题，如债务人破产重整是否意味着债务人已经获得全部清偿、能否继续请求保证人承担担保责任等问题，在这些问题上所形成的纪要仅代表法官会议按照司法责任制要求在一定阶段就个案涉及的法律适用问题所形成的多数意见。]，但却被各级法院奉为圭臬，在裁判实践中予以执行，如转包、违法分包情况下实际施工人不享有优先权已经基本成为共识。按照最高人民法院上述司法观点推理：发包人明知挂靠情况下，实际施工人与发包人形成事实合同关系，那么就符合建设工程价款优先权要求的和发包人有直接合同关系的条件，可以享有优先权。由于没有明确意见，这一问题在司法实践中就出现重大分歧。

对于发包人明知挂靠情况下实际施工人是否享有优先权的问题，司法实践中存在两种截然相反的观点。由于优先权的本质作用在于财产不足时的债权保障，所以是否享有优先权对当事人的权利影响极大。

一种观点认为：实际施工人不享有优先权，包括挂靠情况下的实际施工人在内，均不享有优先权。最高人民法院法官专业会议明确实际施工人不享有优先权，更多是从规范建筑市场秩序考虑的，用权利义务的风险分担来倒逼当事人建筑业行为的规范化、合法化。福建高院在《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》（2022年）第15条中明确：“依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在发包人明知挂靠情况下，挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人仍不属于‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人’，不享有建设工程价款优先受偿权。”最高人民法院的（2019）最高法民再258号案中，法院简单地以“实际施工人并非承包人，其主张优先受偿权无事实和法律依据”为由驳回了发包人明知挂靠情况下实际施工人的优先权主张；福建省宁化县人民法院（2022）闽0424民初290号案中，法院明确“借用京源公司资质与新安公司形成事实上的建设工程施工合同关系，但不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权”。

另一种观点认为：发包人明知挂靠的情况下，实际施工人享有建设工程价款优先权。一方面发包人与实际施工人形成事实上的合同关系，实际施工人就是事实合同关系中的承包人，符合优先权的主体要件。另一方面从文字意思角度看，最高人民法院民一庭法官会议纪要中“实际施工人不享有优先权”，此处的“实际施工人”不包括挂靠情况下的实际施工人。司法实践中存在大量判决发包人明知挂靠情况下的实际施工人享有优先权的案例。

从实践中截然相对的观点看，一个重要的分歧在于发包人明知挂靠的情况下认定实际施工人与发包人间存在事实上的承包关系，此时实际施工人是否是建设工程价款优先权中要求的与发包人签订合同关系的承包人。从检索到的大多数案例看，法院认为事实承包合同关系中实际施工人是与发包人形成合同关系的承包人，基于此认定实际施工人享有优先权。部分案例从优先权制度的立法目的角度展开了说明，认为在发包人明知挂靠的事实合同关系中，实际施工人实际投入了人财物完成了工程建设，在工程质量合格的前提下，实际施工人应得到工程款来支付下游的人财物款项，实际施工人享有优先权符合建设工程价款优先权的立法目的。

《施工合同司法解释一》（法释〔2020〕25号）第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第807条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该规定中“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”如何理解是关键，从文意解释角度看，“与发包人签订合同的承包人”的表述并未要求一定是签订书面合同，未排除形成事实合同的承包人。从意思表示真实角度看，探寻真意是根本，当表示内容与真实意思不一致时，且各方当事人均认可不一致（发包人明知挂靠）时，当事人内部因不涉及合理信赖问题，自然应以真实意思为准。发包人明知挂靠的施工合同关系中，真实的意思就是实际施工人以被挂靠人名义与发包人形成工程承包关系，挂靠的实际施工人是承包人，发包人也是认可的，那么挂靠的实际施工人就是与发包人形成合同关系的承包人。

在发包人同意或者认可挂靠的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同，被挂靠人与发包人签订的施工合同是虚假的意思表示，真实的意思表示是挂靠人与发包人间的施工合同，即挂靠人就是和发包人形成建设工程施工合同关系中的承包人。挂靠人作为承包人，按照施工合同司法解释一第35条规定自然享有优先受偿权。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释（二）理解与适用》（人民法院出版社2019年版）第370页中“虽然指定分包人未与发包人签订建设工程施工合同，但指定分包人与发包人之间形成了事实合同关系，指定分包人享有优先受偿权”的观点，也可以佐证上面的观点，优先权问题是以实际的合同关系来认定承包人的，并非以形式上虚假意思表示的书面合同认定承包人。

挂靠的建设工程施工合同中，被挂靠人的真实意思是代挂靠人以自己名义与发包人签订合同，但是该合同的效果直接归属于挂靠人，由挂靠人承担义务享受权利。本质上挂靠人与被挂靠人之间形成了代理关系，根据《民法典》第925条中“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，发包人与被挂靠人之间签订的《建设工程施工合同》所约定的内容可直接约束挂靠人与发包人，挂靠人依据《民法典》第807条的规定自然享有建设工程价款优先受偿权。

工程价款请求权优先得以实现的原因在于建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。实际施工人投入人员、材料、机械设施等完成了工程，发包人占有了工程，实际施工人应得到相应的工程款对价来支付包括劳动者收入在内的人材物费用。尽可能地让实际投入人材物的人享有优先权才更符合优先权的立法目的。虽然法律规定转包、违法分包情况下的实际施工人不享有工程价款优先权，但是现行的制度设计上，转包、违法分包情况下的实际施工人通过代位权仍然可间接实现优先权。如果认为发包人明知挂靠情况下的实际施工人不享有优先权，那他是无法通过代位权来间接主张优先权的。因为真实意思表示下发包人与挂靠的实际施工人形成事实上的合同关系，自然应按实际合同关系确定权利义务，被挂靠人自然无权向发包人主张工程款，自然就不存在挂靠的实际施工人的代位权前提。通过这样的横向比较，结果上出现的差异也可以说明，如果认为发包人明知挂靠的实际施工人不享有优权，不同类型的实际施工人权利救济上就会巨大差异，有事实合同关系的挂靠比不上无事实合同关系的转包，这显然是不应该的，也说明前面的假设是有问题的。

最高法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要中明确：“实际施工人不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。”该观点中“实际施工人”指的是《施工合同司法解释一》（法释〔2020〕25号）第43条中实际施工人，即仅是转包或者违法分包情况下的实际施工人，并不包括挂靠情况下的实际施工人。从最高法院民一庭微信公众号2022年1月7日的文章《最高法院民一庭：<建工解释（一）>第43条规定的实际施工人不含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》也可以看出，司法解释43条规定的实际施工人是不包括挂靠情形的。因为转包或者违法分包情况下的实际施工人与发包人间并无直接的合同关系，这和发包人明知挂靠情况下挂靠人是有本质区别的，发包人明知挂靠的情况下，被挂靠人与发包人签订施工合同是虚假的意思表示，真实的意思表示是挂靠人与发包人间的施工合同关系，挂靠人与发包人形成事实上的施工合同关系，挂靠人已是承包人的身份，自然符合民法典807条规定的建设工程价款优先受偿权中的权利人条件。

法律裁判的终极是平衡。不出现暴利行为，不能出现一劳永逸的暴富局面，要使付出与社会平均回报基本匹配来鼓励劳动；避免暴损后果，不让行为人承担永无翻身的负担。个案中的法律适用更需要裁判者运用各种技巧来实现平衡功能。对待发包人明知挂靠情况下的实际施工人是否享有优先权的问题上，认定发包人与实际施工人形成事实上的工程承包合同关系是当事人真实的意思体现，进而认定实际施工人享有建设工程价款优先权也符合优先权的法律规定，更好地平衡着各方利益，让付出人材物并凝结到工程实体中的人取得相应回报，也符合正能量的价值指引。建筑市场的规范化是需要考虑的，但更多需要从行政管理的角度处理，民法中权利义务的构建与救济上应体现着私法的人文关怀，因为“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”。