《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条

投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条

中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

笔者认为，根据《招投标法实施条例》第七十四条规定分析，投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人提交的，约束自己履行投标义务，如若中标则依约订立合同的一种缔约担保。若缔约中存在过失，《中华人民共和国民法典》第五百条规定：“ 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”

1、有效说观点认为，投标保证金条款系双方合意达成，未明显加重投标人的负担，符合诚实信用、公共利益，无证据表明违反了法律、行政法规的强制性规定，故应属合法有效，双方均应按照“诚信缔约条款”的约定履行。

（2024）川07民终1583号案件中，法院认为民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，恪守承诺。虽然《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条和第七十四条规定了退还投标保证金的两种法定情形，但法律并未对退还投标保证金的约定情形予以禁止，《招标文件》中关于“投标人在投标活动中弄虚作假的，投标保证金不予退还”的条款未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，系双方真实意思表示，该约定合法有效。《招标文件》虽为格式条款，但是其关于保证金金额及退还条件的约定是对外公示的，投标人接受该约定才向招标人投标，“投标人在投标活动中弄虚作假的，投标保证金不予退还”约束的是投标人自身弄虚作假的行为，因其存在伪造施工业绩等弄虚作假行为，才可能会导致“投标保证金不予退还”的结果，并非不合理地加重对方责任或限制对方主要权利。故《招标文件》中关于“投标人在投标活动中弄虚作假的，投标保证金不予退还”的约定不符合《中华人民共和国民法典》第四百九十七条规定的格式条款无效的情形。再者，从双方当事人约定的目的及《中华人民共和国招标投标法》的立法目的来看，任何有违公平公正、诚实信用的投标行为、弄虚作假行为都应该被禁止。投标人在投标过程中伪造施工业绩、弄虚作假，违反了诚实信用原则，违反了双方的约定，按照《招标文件》的约定，案涉投标保证金，不予退还。

2、无效说观点认为，招标文件中为投标保证金创设其他法定情形之外的不予退还的情形，与投标保证金的设置目的不相符。未有其他法律规定或者兜底条款规定其他可以不予退还保证金的情形，如不返还投标保证金，招标人将因此获得巨额利益，双方的权利义务明显失衡，有悖于公平原则。

（2021）皖03民终4150号案件中，法院认为从当事人合意的形式和内容来看，招标人发布的招标文件中关于投标保证金不予退还的条款属于格式条款。在本案招投标活动中，投标人已被取消评标资格，并非涉案工程的中标人，在当事人之间尚未成立合同关系的情况下，当事人之间的上述约定并不涉及今后正式合同中双方实体权利义务，只是对双方磋商订立合同的程序性安排、当事人在合同订立阶段的程序性权利义务作出约定。换句话说，上述条款是将合同法规定的诚信缔约义务和缔约过失责任转化为了双方意定的约定条款和违约责任。鉴于缔约过失责任和违约责任的法律性质、构成要件、责任轻重等方面存在明显区别，此种责任形态的转化应依照法律、法规和规章的规定进行，当事人在法律、法规和规章之外进行的表意行为不仅应遵循意思自治原则，还应受公平原则、诚信原则规范，不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背国家宏观政策等公序良俗。如因投标人违反诚信原则的行为而不返还投标保证金，招标人将因此获得巨额利益，双方的权利义务明显失衡，有悖民法公平原则。因此，招标文件中的上述格式条款不合理加重了对方责任，该格式条款无效。

基于以上两种观点，我们认为，招标人的招标文件在法定情形外增设不予退还投标保证金的条款并非当然无效，关键看是否符合法律规定、公平原则和诚信原则，与违法行为相关的合理增设条款通常有效，无正当理由加重投标人责任、排除主要权利的增设条款通常无效。