《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的意外，承包人可以与发包人协商将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

《建设工程施工合同》（示范文本GF1999-0201）第33.4明确：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

（一）优先受偿权的法律性质

目前有三种不同的观点：

1、留置权。建设工程合同本质上是承揽合同，而承揽合同中有留置权的规定；《合同法》第二百八十六条规定的权利的行驶，需经过催告程序，这一点与留置权应先行留置类似。但是这种观点忽视了留置权的客体仅限于动产这一民法原理。

2、法定抵押权。根据《担保法》的规定，抵押权的标的物是建筑物时，应进行登记，而《合同法》第二百八十六条并无此规定。

3、法定优先权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿权。主要是基于立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权人的一项权利。这一观点已为最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》所采纳。

（二）优先受偿权的法律要件

1、发包人未支付到期工程价款。

对于“工程价款”的范围，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条规定：“建设工程款包括应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”这里，“实际支出的费用”应当是指工程价款中的成本部分，包括直接费和间接费，而不包括利润，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。垫资款也应在保护范围之内。

2、限于因建设工程施工合同所产生的工程价款。

虽然《合同法》第二百八十六条没有明确排除勘察、设计合同所生债权享有优先受偿权，但是，根据其立法目的，对于本条的“建设工程”应做限缩解释，即限制在施工合同，而且如果施工合同采取总承包方式，既有总承包关系，又有分包关系的，则仅总承包人享有法定优先权，分承包人无此权利。应当注意的是，承包人主张优先受偿的建设工程价值应与发包人未付的工程款相当。根据诚实信用原则，承包人不能以少量工程款申请拍卖或折价建设工程而优先受偿。

3、优先权的客体必须是承包人承包施工的建设工程，且该工程不属于“不宜折价、拍卖”的工程的。

（1）该工程必须是承包人承包施工的，承包人不得对非其承包施工的发包人所有的其他建设工程主张优先受偿权，对于工程因装饰装修而增值的部分亦不享有优先权。

（2）这里所谓“不宜折价、拍卖”的建设工程，是指法律禁止流通或具有重大公益性的工程。包括：公有物、如国家机关办公的建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。

（三）法定优先权的行使

1、行使条件

承包人应先向发包人发出催告通知，要求其在合理期限内支付工程价款。此催告通知应当采取书面形式。只有当发包人在该期限届满时仍未支付，承包人才能就该建设工程行驶优先受偿。

关于建设工程施工合同无效情形下优先受偿权的行使主体，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定，“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”

关于实际施工人可以向谁主张优先受偿权，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定，“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”

2、行使方式

根据《合同法》第二百八十六条的规定，行使法定优先权有两种方式：一是发包人与承包人协议折价；二是申请法院拍卖。后者与一般的担保物权的实现方式中的拍卖不同。《担保法》中的拍卖，既可以通过诉讼方式并最终通过强制执行程序执行，也可以通过诉讼外（双方协商一致）的拍卖进行。这里的拍卖则仅限于通过法院来实现，但是否以诉讼方式进行，存在争议。一种观点认为，应先通过诉讼程序，再启动执行程序。否则，有两个难题无法解决：一是法定优先权的范围无法确定。实践中承包人与发包人对工程款的结算，往往是由分歧的，有时需要委托有关部门鉴定。这种鉴定（审计）结论需要经过当事人质证和法院审查，这些都属于需要实体审理的。二是直接进入执行程序，法院的执行依据是什么？根据《民事诉讼法》的规定，当事人的申请书显然不能作为执行依据。另一种观点认为，可直接向人民法院申请拍卖。这是梁慧星教授的观点。从《合同法》文义上分析，应当作这种理解。根据梁慧星教授的分析，《合同法》第二百八十六条规定的是“对物诉讼”，而非“对人诉讼”，故可以直接针对建设工程申请法院进入拍卖程序。该程序参照《民事诉讼法》第三遍规定的执行程序 。为解决前一观点提出的问题，后一种观点认为，法定优先权人向人民法院提出申请时，应当提供证明法定优先权存在和具备行使条件的证据。法院受理后，应当通知发包人。发包人就法定优先权是否存在即是否具备行使条件提出异议的，应当终止执行程序，驳回承包人的申请。由承包人另行提起确认之诉。我们赞同后一种意见。

（3）行使期限

对于承包人的优先权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十九条规定，“建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。同约定的竣工之日前已经解除的，为解除之日起六个月。”第二十一条规定，“承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。”

4、法定优先权的效力

法定优先权具有物权的效力，包括优先效力、追及力等。例如，当发包人进入破产程序时，享有别除权，即要求排除在破产财产之外。又如，如果建设工程被转让，法定优先权不受影响。法定优先权的优先效力中最难解决的问题是，如何处理它与抵押权、消费者（商品房购买人）的债权之间的关系。

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，《合同法》第二百八十六条的优先受偿权“优于抵押权和其他债权”。第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”可见，法定优先权绝对地优先于抵押权，而无论抵押权是否登记，成立的时间是否在法定优先权之前。但是，在一定条件下它不能优先于消费者的债权。这主要是基于“消费者的生存利益应当优先”的理念。在具体适用时，要注意满足两个条件：（1）限于购买商品房的消费者。此处的“消费者”，应根据《消费者权益保护法》第二条的规定把握，即限于为生活消费而购买房屋者。（2）消费者已交付购买商品房的全部或者大部分款项。