具有建筑施工企业的明确授权，并具有管理项目或分公司职权的，可以构成职务犯罪的适当主体。那么怎样证明建筑施工企业的明确授权呢？《纪要》的标准从字面上理解是较为广泛的，有劳动合同可以，有内部承包合同可以，有任命书也可以，还有兜底条款即有其他证明建筑施工企业明确授权文件的都可以。因此，与施工企业签订劳动合同或内部承包合同或者获得施工企业其他明确授权的的项目经理或承包人及相关人员，并负责管理项目或分公司的，都可以成为职务犯罪的主体。

无劳动合同或内部承包合同、任命书等建筑施工企业明确授权的项目经理或承包人，擅自以施工企业名义从事活动的，不宜认定为针对该企业的职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。

公司直营模式：在这种经营模式的项目中，工程项目由建筑施工企业直接经营管理，项目的经营结果无论盈亏均有公司承担，因此项目经理一般均为本建筑施工企业的职工，签有劳动合同，而且完全代表公司并按照本公司的意志去管理工程项目。毫无疑问，这类模式中的项目经理或相关人员完全可以成为侵占、挪用资金等职务犯罪的主体。

内部承包模式：在这种经营模式中，承包人通过与建筑施工企业签订内部承包合同，获得经营管理项目的职权，并对项目经营管理的后果负责，无论内部承包合同如何表达，本质上都是承包人自负盈亏。现在最高人民法院和各地法院都肯定了内部承包制的合法性，而且对内部承包制与挂靠、出借资质的界限进行了界定，在主体上几乎都明确要求内部承包制的承包人必须是本施工企业的在册职工。什么是本施工企业的在册职工？一般要具备三个条件：一是要有劳动合同；二是由本施工企业发放工资，三是由本施工企业缴纳社保。因此，对照浙江省公检法的《纪要》的标准，项目经理、承包人与施工企业有劳动合同、内部承包合同、其他授权文件其中之一即可，而内部承包人不仅有劳动合同，还有内部承包合同，更有来自承包合同的对工程项目的经营管理职权，承包人可以成为职务犯罪的主体没有任何问题。

在内部承包模式中，还有一种普遍的情况，即承包人与项目经理是分离的，承包人是承包人，项目经理是项目经理，是两个不同的主体。如果严格按照各地法院对内部承包制的要求，内部承包制除了要符合主体条件外，还必须具备第二个条件即建筑施工企业必须对项目进行资质管理，具体就是施工企业必须建立项目部并派出主要管理人员，对工程质量等进行有效管理，在资金、技术、人员、设备等方面予以支持等。如果真的做到了这项要求，那么项目经理及相关人员可以成为职务犯罪的主体也是没有问题的。

挂靠、出借资质“模式”：挂靠、出借资质不合法，不是一种合法的经营模式，但无疑是当前建筑行业较为的普遍现象。按照前面讲的各地法院的标准，承包人不是本施工企业在册职工的是挂靠，包括无劳动合同的、有劳动合同但无工资、社保的，还有就是建筑施工企业只收管理费，根本没有进行资质管理的，包括对工程项目不管不问，没有指派主要管理人员，没有在资金、技术、人员、设备等方面给与支持的，除此之外住建部还列出了认定挂靠、出借资质的其他标准。因此，在司法实践中，因为承包人没有劳动合同被认定为挂靠或出借资质的判决并不少见，但是按照浙江省公检法的《纪要》，承包人或项目经理可以成为职务犯罪主体的身份，没有劳动合同有内部承包合同也可以，没有内部承包合同有任命书也可以，没有任命书有其他能够证明获得建筑施工企业明确授权的其他文件也可以，这样一来对身份的要求就非常宽松了。一般而言，挂靠建筑施工企业或施工企业出借资质给他人，施工企业是以此谋利的，实际施工人获得的就是管理项目的职权，尽管获取授权的文件可能是五花八门的。而且，项目的盈亏是有实际施工人承担的，实际施工人也是项目的实际管理者。如果从《纪要》的字面意义上解读，在挂靠、出借资质项目中，实际施工人也是可以成为职务犯罪主体的。

至于浙江省公检法《纪要》中提到：“对于项目经理、承包人与建筑施工企业既不存在劳动关系，又无内部承包合同、任命书等文件足以证明其已获建筑施工企业明确授权，擅自以建筑施工企业的名义从事活动的，相关成员不宜成为针对该企业的职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。”这种情形在理论上存在，实践中可能难得一见，因为施工合同履行期长，涉及的部门单位众多，没有经过建筑施工企业授权而擅自以该企业名义施工风险太大了。如果真有这种情形，我同意《纪要》的观点，相关成员不宜成为针对该企业的职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。构成其他犯罪的，应依法追究其他刑事责任。

     有约定从约定

建筑施工企业与项目经理、承包人对资金归属和使用等问题有明确约定的，从约定。约定是确定私法主体间的财产权属重要依据之一，法律允许当人对财产权属进行约定，但有法律明确的规定外。因此，实践中既要允许当事人对财产权属进行约定，又需要对该约定合法性进行审核，约定应受合法性限制的。现实生活中有两种极端的约定：一种是明确约定，无论是什么来源的资金或其他财产，包括项目经理个人的出资或垫资，全部属于建筑施工企业所有，而且还明确约定项目经理一旦擅自使用就构成犯罪，建筑施工企业有权追究其刑事责任。另一种极端的约定恰恰相反，约定除了承包人把管理费、税费及时上交建筑施工企业外，其他资金财产均由承包人自由支配使用。对第一种约定，且不论这种约定是否合理，是否构成犯罪肯定不是可以约定的范围。至于第二种约定，不论对双方当事人是否合理，这类约定有可能损害社会公共利益和第三方的利益，特别是在建设单位支付工程预付款的情况下。从建设单位的角度看，工程预付款属于专款专用，目的就是让施工企业把预付款转变为建筑物，一旦被侵占或挪用，必然导致建设项目无法建成，损害其合法权益乃至社会公共利益。

      区分个人垫资

《纪要》明确了项目经理、内部承包人在自己的垫资范围内进行的财产“处分”行为，一般不宜作为职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚。这一条处理原则虽然明确，但具体到一些实际情况就也不是那么简单了。

《纪要》的这一认定原则比较切合内部承包制的现实，尽管从法理上看，还是有点问题的。因为在法律上的施工单位不可能是个人，垫资也是以施工企业名义垫资的，施工过程中发生的所有债权债务都是由施工企业承担的，在结算前所有财产均应属于施工企业，那么擅自处分垫资的行为，应属于侵占或挪用财产范围。但从工程实践来看，项目上存在一种混合财产状态的事实，如果将项目经理个人垫资的处分也纳入刑法处罚中，有违刑法的谦抑性，从这个角度看《纪要》的这一原则有其合理性。

基于这一点，我们认为，哪怕有约定垫资在清算前属于企业财产，项目承包人对该垫资范围内财产的处分行为，一般不宜作侵占、挪用资金罪处理。当然实践中，一般也不会约定垫资归企业所有，否则，垫资收回的风险就成施工企业了。所以，从这一条原则与第一条原则“从约定”的关系看，“从约定”不宜成为本条原则的例外。

但是，我们认为，这条原则的适用不能绝对化，也应该有例外的情形。例如，在施工过程中，项目经理或承包人明知项目已经出现巨大亏损，其垫资的资金财物已经不足以弥补亏损的情况下，项目经理或承包人尽管只是在垫资范围内“侵占”或“挪用”了资金，是否一律不予追究职务犯罪的责任，是值得探讨的。

     结算为分界点

这里的结算，应是指内部结算，即项目经理或内部承包人与施工企业内部的结算，当然结算应包括了对项目外债的清偿。

结算后的剩余财产归项目经理，剩下的事就是财产实际分割了。哪怕约定结算后未分割前财产归施工企业所有，如果项目经理对财产进行处分，原则上也不应作侵占、挪用罪处理。原因与上述对项目经理个人垫资的处分行为定性类似，而且既然是内部承包责任制，一般都会约定项目承包人“自负盈亏”，只要有盈利就应该归承包人所有。