一月三日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《解释二》）终于在千呼万唤中颁布，并将于二月一日起施行。《解释二》共26个条文，对建设工程施工合同司法实践中一系列争议激烈、利益重大的问题进行了统一解释，在有效指导施工合同司法实践的同时，也为建设工程行业确立了较为明确的法律预期，可以说是建筑业的一大幸事。总的来说，《解释二》直面2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台后建筑市场出现的新情况以及司法实践出现的新问题，完善现有规定，创设新的规范，与时俱进，革故鼎新，较好地回应了建筑工程实践的期待和司法实践的需求。

一、《解释二》弘扬了《招标投标法》的价值，切实维护了中标合同权威性。     

     招投标制度的价值在于通过公开公平公正的竞争，使招标人获得物美价廉质优的效果，使市场资源得到高效的配置，而维护中标结果的法律效力是保证招投标制度严肃性的重要保障。在建设工程领域，大量的合同签订是通过招投标程序进行的，所以招投标问题在建设工程施工合同中表现的尤为突出。关于中标合同与招投标文件的差异、中标合同变更等问题在建设工程施工合同司法实践中的争议一直没有停止过，对这些问题的认识也难以统一，导致同案不同判的巨大差异和当事人法律预期的模糊。《解释二》严格遵照招标投标法的精神，对这些争议问题进行了统一规定，能够最大程度上促进司法实践中认识的统一和当事人法律预期的确定。

     1.《解释二》第1条明确了《招标投标法》第46条规定的“不得另行签订背离实质性内容的其他协议”中“实质性内容”在建设工程施工合同中的具体范围，即包括工程范围、工期、质量、价款等四个方面。

     此前的建设工程司法实践对维护招标投标法精神基本上是统一的，但具体操作中关于“实质性内容”的范围是存在差异的。如《北京市高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（京高发【2012】245号）第16条将实质性内容认定为：工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等；《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》粤高法（【2012】240号）第21条将实质性内容认定为：工期、工程价款、工程项目性质等；《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号）第9条将实质性内容认定为：工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等；《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一【2012】3号）第15条：认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。《解释二》第一条在各地规定的基础上，对此问题在全国范围内进行了统一，凡是涉及该四方面变更的合同，法院不作为确定当事人权利义务的依据，而是严格按照中标合同内容界定当事人间的争议。

     2.《解释二》第9条明确非必须招投标工程在采用招投标方式签订建设工程施工合同的前提下，当然受招投标法约束。

这一问题在之前的司法实践中争议仍然是非常大的。一种观点认为：招投标法针对的是全部的招投标行为，从法律适用范围上看，包括全部招投标行为，不应区别是否为必须招投标工程，只要采用了招投标程序，就应受到招投标法约束，不得背离中标合同实质性内容另行签订合同。另一观点认为：不得背离中标合同实质性内容签订合同的前提应区分工程本身是否属于必须通过招投标签订合同的范围。因为对于非必须招投标工程，如果想变更中标合同实质性内容，可以采用“曲线救国”方式，双方先行协商解除合同后再以协商方式重新签订合同；对必须招投标工程此方法就不行了，合同解除后再签订新合同仍然需要通过招投标程序进行。两种观点确实都有合理性，《解释二》第9条站在《招标投标法》的立场上，明确只要采用招投标方式，就应受到招投标法的调整。

     3.《解释二》第10条明确了中标合同中实质性内容与招标文件、投标文件、中标通知书不一致时，应按照招标文件、投标文件、中标通知书确定当事人间的权利义务。

     理论上来说，不应该存在这种情况。既然是中标合同，那么就不得背离中标通知书及招投标文件签订合同，这在《招标投标法》第46条有明确规定。但实践中确实存在中标合同与中标通知书及招投标文件不一致的情况，当事人间会因权利义务界定的依据不同发生争议，特别是工程价款的确定问题，利益重大，司法实践中也存在不同认定，有机械适用《施工合同司法解释一》第21条规定按中标合同处理的，也有按中标通知书及招投标文件处理的。《解释二》第10条以《招标投标法》为依据，认定应按中标通知书及招投标文件进行处理，这是有道理的。因为中标合同应根据“中标通知书及招投标文件”签订，与这两个文件不一致的合同本身就不是中标合同，应维护中标通知书及招投标文件的权威，这符合《招标投标法》第46条的规定，也符合《建设工程施工合同解释一》第21条的本意。

二、《解释二》对事关当事人重大利益的合同效力进行了可判定且易操作的界定，并对无效合同的损失赔偿作出了明确具体的规定。

     合同效力问题直接关系到当事人签订合同时的预期能否实现，对当事人利益影响极大。建设工程施工合同的效力也是司法实践中争议极大的问题之一，无效以后的处理上如何适用合同法中合同无效的规则也是司法实践的难点。《解释二》针对司法实践的具体问题，对施工合同的效力及无效后的处理进行了细化。

     1.《解释二》第2条规定起诉前未取得规划审批手续施工合同无效，但发包人客观上能够办理规划手续而未办理并以此由主张合同无效的不予支持。

     根据城乡规划法及配套的规定，未取得规划批准的永久工程或者临时工程，均属于违法建筑。违法建筑的施工合同，即合同标的物违法，本身是无效。这一点在工程实践中已形成共识，此前各地法院的指导意见也都持这一观点。但是关于无效合同是否可以转化为有效，却存在争议。传统的合同法理论认为合同无效是绝对无效、自始无效、当然无效，不论什么情况下也不会从无效转化为有效。而随着现代民法的发展，及节约社会资源理念的上升，合同无效理论也有所发展，出现了相对无效的合同，即允许合同从无效向有效过渡，由法律给出特定情况下的效力补救。《解释二》第2条采纳了合同相对无效的理论，规定在起诉前取得规划审批手续的，可以转化为有效合同，且有效溯及到合同签订时。

      2.《解释二》第3条规定合同无效后损失无法确定的，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程款支付时间等内容确定。

     合同无效后的损失赔偿是司法实践中非常头痛的问题。在工程实践中基于各种原因，确实存在受到损失但很难从证据上证明损失多少的情况，如果完全按照诉讼法中的举证规则，对当事人来说是不公平的，也会对建筑业本身造成冲击。《解释二》考虑到这些因素，作出损失无法确定的可以参照合同约定界定损失的规定。

     3.《解释二》第4条规定借用资质情况下发包人可以就工程质量不合格等损失要求资质出借方与借用方承担连带责任。

     这一规定本质上也是合同无效后的处理问题。借用资质在建筑法中是禁止的，借用资质的合同也是无效，这在《施工合同司法解释一》中有规定，但此时能否要求出借方与借用方对发包方的工程质量损失承担连带责任？《解释二》给出了肯定的答案。

三、《解释二》对工期起点和工期顺延给出了具体的认定规则。

     工期一直是工程实践中的争议点，由于实践中工期本身的紧迫性，大多数工程均没有在合同约定的工期内完成，再加上工期责任的举证对承包人与发包人有着天然的不对等性，使得工期责任问题成为建设工程司法实践的难点。从语言技术上看，工期由起点、时间段及终点三部分组成。时间段具体由当事人约定，工期终点界定在《施工合同司法解释一》中有规定，而《解释二》则是对工期的起点及顺延进行了规定。

    1.《解释二》第5条规定了三种不同情形下开工日期的认定规则，即对有开工通知、实际进场日期以及既无开工通知又难以证明实际开工日期等三种情况下如何认定开工日期，作出了明确具体的认定规则。

     工期的起点，在司法实务中一直争议较大，有进场时间、开工通知时间、开工报告时间、施工许可证办出的时间等，一直未有统一的规定。《解释二》第5条对起点确定给出三条规则，无疑为我们解决这个难题提供了切实可行的方案。但是，我们认为，在适用该条文时需注意开工条件的认定问题。开工条件应该包括客观上可以进行施工的自然技术方面的条件，也应该包括达到办妥相关的开工许可审批等主观法定条件。

     2.《解释二》第6条对发包人未依约确定承包人工期顺延申请以及承包人未在约定期限内提出工期顺延申请两种情形的工期顺延认定问题，确定了既尊重约定又符合法理的认定规则，不仅为解决争议提供了依据，而且可以为发包人和承包人处理工期顺延事宜提供明确的指导。

四、《解释二》结合诉讼法的举证规则与鉴定实践对建设工程的鉴定问题进行了细化。

       建设工程施工合同纠纷中，由于工程造价、质量、修复费用等专门性问题具有较强的技术复杂性，而且当事人又因利益巨大而无法形成一致意见，大量的专门性问题都可能涉及到专门的司法鉴定问题，而当前的建设工程司法鉴定并无集中统一的规定，这在很大程度上造成了建设工程司法鉴定中的乱象，如以鉴定代替审判、鉴定久拖不决等等。《解释二》结合诉讼法及鉴定实践确定相应的鉴定规则，填补了空白。

     1.《解释二》第13条规定诉前当事人共同委托相关单位、人员出具了工程造价咨询意见，在诉讼中当事人仍然可以申请鉴定，但当事人此前明确表示受咨询意见约束的除外。对专门性问题申请鉴定是一种权利，原则上法院应保障当事人该权利，本条规定就是基于这一原则作出的。

     2.《解释二》第14条规定鉴定应由法院向负有举证义务的当事人释明，当事人不申请或者未支付鉴定费用、未提交鉴定材料的按举证不能处理；当事人在一审中未提出鉴定但在二审中提出的，原则上法院认为确有必要的，将案件发回重审。

    3.《解释二》第15条规定法院确定鉴定后，应先确定鉴定事项、范围、期限，组织双方当事人对鉴定材料进行质证。这一条内容非常关键，实践中常常出现鉴定久拖不决；将未经质证的材料进行鉴定，在生米做成熟饭后再来组织当事人质证等问题，当然该条款能否解决鉴定中的问题，还有待鉴定实践的验证。

五、《解释二》对建设工程价款优先权的争议问题给出了统一的答案。    

     《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权也是近年来工程实践中争议较大的内容，司法实践中的争议从来就没有停过，出现同一问题不同法院认识不统一，不同案例结果截然相反的局面。《解释二》就部分争议问题进行了统一规定。

     1.《解释二》第17条规定与发包人签订施工合同的承包人享有优先权。本条内容实质目的在于表述与发包人无合同关系的实际施工人并非建设工程价款优先权的主体，从此也结束了实际施工人是否享有建设工程价款优先权的争论。当然，依此规定勘察人、设计人、次承包人和合法的分包人也不享有优先权。

     2.《解释二》第18条装饰工程原则上享有优先权，但发包人不是该建筑物所有权人的除外。《解释二》第20条规定未竣工工程质量合格的，承包人亦享有优先权。《解释二》第21条规定优先受偿债权范围依据工程造价范围确定，但不包括利息、违约金及损失等。这三个问题在之前的司法实践中基本上已达成共识，《解释二》以司法解释的形式进行确定。

     3.《解释二》第19条规定质量合格的建设工程，承包人享有优先权。本条本质上在于表述工程价款优先权与工程质量合格有关系，与合同效力无关。此前的建设工程施工合同司法实践，一种主张合同有效才有优先权，另一种主张合同有效与否不影向优先权的享有。《解释二》的这一规定结束此前优先权与合同效力关系的争论。

     4.《解释二》第22条修改了此前优先权6个月的起算点，以应当给付工程款之日起算。这一修改较之前的“合同约定竣工之日或者实际竣工之日”有长足的进步，按照原先的规定常常出现结算尚未完成，付款条件尚不具备，而6个月的优先权期限已经过掉的情形，难以切实保证施工企业的合法权益。

     5.《解释二》第23条规定了优先权事先放弃问题。从字面上看，发包人和承包人原则上可以协商放弃或限制，但损害到建筑工人利益的放弃或限制无效。但是在实践中，优先权的价值在于建设单位无法清偿所有债务时对施工企业权益的特殊保障，而且建筑工人利益与施工企业能否取得工程款直接相关，从这个角度讲这一规定极大的约束了当事人对优先权的任意放弃或限制。解释二做出此规定具有深刻意义:在当前建筑业中施工企业地位弱化的背景中，如果允许任意事先放弃优先权，将会导致《合同法》第286条规定被全面架空,本条规定与引导建筑业健康发展的价值相符合。

     此外，《解释二》还规定了发包人质量索赔反诉程序问题、质保金的退还问题、实际施工人问题等，限于篇幅，本篇不再具体分析。

——————————————————————

作者简介：

王建东教授

著名建设工程与房地产法专家

杭州师范大学沈钧儒法学院学术委员会主任

建设工程与房地产法学研究中心主任

浙江省法学会建设工程法学研究会会长

浙江省法学会民法研究会副会长

浙江东鹰律师事务所创始人、名誉主任

杨国锋律师

浙江东鹰律师事务所二级合伙人

浙江东鹰律师事务所建设工程二部负责人

浙江省法学会建设工程法学研究会副秘书长

杭州师范大学沈钧儒法学院建设工程与房地产法律研究中心兼职研究员

浙江省法学会网络法学研究会理事

版权声明：

本文由浙江东鹰律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为浙江东鹰律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。