本文源自本所名誉主任王建东教授在2019年10月18日绍兴市法学会建筑与房地产法学研究会“融合与发展-杭州湾大湾区建设法律服务”论坛上所作的专题演讲，现将文稿予以整理发布，供工程建设及法律界的朋友们参考。

各位同仁：

      今天与大家分享的是我最近对工程建设法律服务的一点思考，一个很不成熟的想法。我之所以把这个不成熟的想法抛出来，是基于两个考虑：一是这个问题应该是建设工程和房地产法律专业的一个基础性的问题，到了必须理清楚的时候了；二是今天的论坛来了不少法律领域的专家和学者，机会难得，便于求教，所以我不揣简陋，还是把问题抛出来，切切实实地想抛砖引玉。我把我的想法归结为三个层面的意思与大家讨论：一是从概念层面，我认为应从建设工程转向工程建设；二是从法律服务层面，应该从专业服务向专业化的综合性服务转型；三是从学术研究层面，应该从法律研究迈向法学研究。

一、概念：从建设工程到工程建设

1、从两个事例说起

      中国人历来讲究名正言顺，二千多年前孔老师就告诫我们：“名不正则言不顺，言不顺则事不成”，所以正名是非常重要的事情。我的正名想法，主要受两个事情的影响：一件是去年浙江东辰律师事务所和浙江腾飞金鹰律师事务所的合并。东辰所是我在1994年创办的，到今年也是25年，主要的业务就是建设工程和房地产，而金鹰律师创办的腾飞金鹰所是1995年成立的，主要的业务也是建设工程和房地产，主要区别在于东辰所主要做施工合同这一块，服务对象施工企业居多，金鹰所客户以建设单位为主，除了做施工合同这一块，还有重大项目和房地产金融板块，两家合并后变成“浙江东鹰律师事务所”，我们在讨论东鹰所的专业定位和发展目标时就碰到如何表达的问题。两家所合并后规模扩大了，在不忘初心，坚守专业化方向的同时，发展的目标肯定要有所提高，服务的品质肯定要有所提升，服务的领域也势必要有所拓展，所以原先两家所都使用的“建设工程和房地产”概念显然难以满足我们的需求了。我当时就想，能否用一个更科学更完整的概念来替代“建设工程和房地产”？我想到了一个概念，就是用“工程建设”。大家都赞同我的解释，但又担心这个概念太学术了，一般的客户可能还理解不了其中的含义，所以我们最后还是把专业领域定义为“建设工程和房地产”，同时又强调我们追求的是满足“全产业链、全过程、全方位的法律服务”，我把它解释为“横向到边、纵向到底、不留死角”的法律服务。

      还有一个来情就是省法学会建设工程法学研究会的事情。原先省法学会还有一个房地产法研究会，后来撤销了，去年建设工程法学研究会开年会时，有关领导明确讲可以把房地产法的研究范围纳入工程法研究会，最近我们打了个报告，法学会批准了，我们把名称变更为“工程建设法学研究会”，因为研究会不象律所，学术一点超前一点也无妨。

2、两个概念不同意义

      我个人觉得，建设工程和工程建设两个概念，并不是前后顺序简单地颠倒一下，两者内涵和外延是有重大差别的，理清两个概念不仅有理论价值，也是有实践意义的。

      我国目前的相关法律法规及规章中，既有使用建设工程的，也有使用工程建设的。“建设工程”一般使用在建设工程造价、建设工程设计方案、建设工程主体结构、建设工程竣工验收等，用得最多的是建设工程合同，而“工程建设”常用作工程建设领域、工程建设管理、工程建设标准、工程建设程序、工程建设活动等等。可见，尽管法律法规规章对两个概念的使用不是十分严格区分，但基本含义还是清楚的：

      第一，中心词不同。工程建设的中心词是“建设”，指的是“工程”建设，而非其他建设，如制度建设、理论建设；建设工程的中心词是“工程”，如房屋工程、水利工程、市政工程等等。

      第二，词性不同。工程建设体现动态特征，体现“建设”这个动作过程；而建设工程体现了静态特征，呈现的是一个物体，主要作名词使用。

      第三，由于工程建设是动态过程，建设工程只能是静态的物体，因此前者含盖的内容要广泛得多。所以相关部门在界定工程建设领域时，其范围是极其广泛的，不仅包括我们通常讲的勘察、设计和施工，还包括项目决策、规划审批、项目核准、土地审批、土地出让、环境评价、招标投标、征地拆迁、物资采购、资金拨付、施工监理、质量监督、物业管理等所有与工程建设相关的环节，而建设工程的概念范围要小得多，按合同法理解，建设工程合同只包括施工合同、勘察合同和设计合同，连监理合同也排除在外。

      第四，我们常用的建设工程和房地产这个概念同样不仅内涵模糊，而且外延狭窄。我们常常更多地从建设方和承建方双方主体角度来使用这个概念，内涵重叠交叉，根本谈不上是一个严谨的概念，而且容易引发价值冲突，难以保持学术的相对中立，我们很久未决定将房地产法纳入研究会也是有此顾虑，因此从这个角度看使用“工程建设”这个中立的概念也许更好一些。

二、服务：从专业到专业化综合

      前面我们分析了工程建设的概念，它的内涵是强调建设这个活动的过程，它的外延就应该是这些活动的内容，从法律服务的角度看就是我们法律服务的领域。毋庸讳言，长期以来律师界对工程建设领域的法律服务都聚焦于施工合同这一块，当然也包括PPP项目和工程总承包，因为这一块蛋糕大，标的可观，收成不错，但是对工程建设漫长过程中的其他服务远未达到相应的规模，远未投入相应的精力，也远未达到相应的水准。我这里从纵向和横向两个维度简要说明一下。

1.纵向维度

      如前所述，我们东鹰所现在提出的目标是提供从项目决策到项目完成后运营管理全过程、全产业链的服务，即所谓纵向到底，不再重复说明了。

2.横向维度

      横向维度还可分为几个角度来分析：

      从服务主体的角度看，我们的服务对象不仅包括建设方和承建方，还应该包括整个工程建设过程中的所有相关主体，如政府的主管部门监管部门，相关的中介机构，大量的分包商供应商等等。

      从服务事项角度看，应远远不止于勘察设计施工事项，而是从项目决策、项目审批、环境评价、土地出让、征收拆迁、公司设立、项目融资到勘察设计施工，再到竣工验收、运营管理等全方位全领域的内容。

      从服务方式看，除了民事商事法律外，行政法律以及刑事法律等方面也必须同步跟进。事实上这些方面的法律服务，前景非常广阔，而且大家都有很大的优势。随着国家对工程建设领域监管力度的不断加强，行政执法案件呈现大幅上升趋势，这两年中标人无故不签合同被行政处罚的案件不少，相关刑事案件也在上升。另一方面，长期从事这一领域民商事案件的律所，延伸“产业链”不仅有人脉资源的优势，而且专业优势也非常明显。因为不了解工程建设领域，不熟悉工程建设的一些规范、技术和模式，是很难做好工程建设行政或刑事法律服务的。

      对于这一点，我想今天在座的从事工程建设法律服务的朋友应该是深有体会的。我们代理施工合同案件，光熟悉合同法建设工程合同和两个司法解释是远远不够的，还了解招投标法、建筑法及相关法规规章也是不够的，你至少还要对施工管理规范、预决算、工程技术等常识有所了解吧！代理行政案件和刑事案件也是一样的，你要承办质量安全事故引发的行政案件或者刑事案件，你至少对工程质量的相关知识要有所了解，记得当年为常山房屋倒塌案辩护，设计师在架空层为采光多开了个窗户，鉴定报告说安全系数偏低，结果被判五年。又如，在建筑企业推行内部承包制的背景下，你如果不理解内部承包模式的复杂性，你要办好违法分包、非法转包案件，要正确认定项目经理的职务侵占案件、挪用公司资金案件，简直是不大可能的。

       所以，我主张将专业服务向专业化的综合性服务转型，这应该成为工程建设专业律师事务所及律师的方向之一。

三、研究：从法律到法学

做好工程建设法律服务，关键还是要练好内功，提升自己的专业素养，而注重学习和研究，是提升自己的重要路径。

1.要有问题意识

      法学本身应用性很强，实践性很强，功利性很强，研究问题就是为了解决问题，对律师而言就是为了更好地打赢官司，所以应该有问题意识，针对实践中的疑难问题展开研究。省法学会工程建设研究会成立以来，基本上都是围绕工程实践的需要，以及立法司法碰到的问题展开研讨的，我们讨论过内部承包责任制、93版施工合同、施工企业不良资产处置、停建缓建项目的处理、营改增、工程总承包等，个人认为这是个比较好的学风，我们也会继续努力下去。

      但现在的问题是这种对策性的研究做得不够扎实，不要说田野调查，连简单的调查研究都很缺乏。对策性研究，名义上采用实证分析方法，但缺少基本的数据，用想当然的价值判断代替客观事实。现在还有人说保留实际施工人制度有利于保护农民工权益，真不知道客观依据在哪里。所以我总觉得对策性研究一定要重视调查，重视第一手资料，才能有的放矢，解决问题，结论才有说服力。

2.重视基本理论研究

      王利明教授撰文说“饭碗法学可以休矣”，他的基本观点是“饭碗法学”把法学分为很多学科，各学科之间森严壁垒，自己的“一亩三分地”内，绝不允许他人染指，这种饭碗法学限制了学者的视野，阻碍了学科交流，不利于社会问题的解决，这些观点都对，我完全同意。

      另一方面，我们也必须看到法学体系也确实越来越大，分支学科也越来越多，我一直主张学科交叉，互相启迪，但你真的要很好地把握整个法学学科已经不太可能了。当然现在的分支学科实在太多，不排除许多就是为了“饭碗”搞出来的，我们也不能免俗，建设工程法学或者工程建设法学或建筑与房地产法学能否在理论上成立，我也是打问号的。但有一点必须强调，就是既然称之为工程建设法学，就得有一定的基本理论支撑，否则难以称学。同时，许多具体问题的解决，必须以弄清基本理论问题为前提，否则很难提出有说服力的方案和思路。例如，中标通知书的性质问题，施工合同司法解释（二）征求意见稿列了三种意见，什么合同成立、缔约过失还有预约合同说，结果最后全都一删了之。又如阴阳合同均无效如何结算工程款问题，一方面强调招投标的权威，另一方面又确定以实际履行合同为准。再如实际施工人制度，这么理论上讲不通实践上无益的制度，最终还是保留了下来。任何制度设计总有一定的理据，问题是在诸多法律价值冲突面前，你如何去处理价值判断。

3.完善学科体系

      个人以为，工程建设法学要称其为“学”，除了要有一定的基础理论支撑外，还得有较为完整的体系，只有一些零零碎碎的知识，没有内部逻辑体系，很难说是一个学科。从我对工程建设概念的解读看，工程建设法律法规规章数量非常多，而且涉及刑民行政各个领域，研究对象庞大复杂，构成一个学科体系的客观条件没有问题，关键是主观条件，就是看我们能否拿得出高水平的成果，并且在大量系统化研究的基础上构建起完整的学科体系。我的愿望是，通过大家的努力，在不久的将来，工程建设法学能够名副其实地成为法学的一个分支学科。