周斌*

内容摘要：民事诉讼中的财产保全制度旨在防止将来判决不能执行或难以执行，由法院在一定期限内对一方当事人的财产采取强制性保护措施的制度。财产保全制度在保障判决顺利执行的同时，也可能会在保全错误的情况下导致一方当事人损失。本文围绕申请财产保全错误时一方当事人如何主张损害赔偿展开分析，供同行参考。

关键词： 财产保全  申请财产保全错误  侵权责任

民事诉讼中，为了防止将来判决不能执行或难以执行，法律规定了由法院在一定期限内对一方当事人的财产采取强制性保护措施的制度，这就是财产保全制度。财产保全制度在保障判决的顺利执行，保证民事裁判的权威、维护当事人的合法权益方面起到了重要作用，但财产保全限制他人的财产权利，一旦保全错误，极易导致一方当事人损失。在法律上如何认定申请财产保全错误，受到损害的一方当事人又该如何主张损害赔偿？这是一个值得探讨的问题。

一、财产保全及申请财产保全错误的有关概念

（一）财产保全的有关概念

1．财产保全的定义

财产保全是指在案件受理前，可能因一方当事人的行为使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害；或者在诉讼过程中可能因一方当事人的行为使将来的生效裁判难以执行或者不能执行，法院依当事人的申请或者依职权对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制性保护措施。从本质上讲，财产是一种执行保全措施，设立这一制度的目的是为了保护当事人或者利害关系人的合法权益，保障将来的生效裁判能够得到切实执行1。

2．财产保全的种类

关于财产保全的种类，有二分法、三分法、四分法三种观点。二分法认为，财产保全分为诉前财产保全与诉中财产保全2；三分法认为，财产保全分为诉前财产保全、诉中财产保全、执行前财产保全3；四分法认为，财产保全分为诉讼财产保全、诉前财产保全、执行财产保全和仲裁财产保全四种4。以上各种观点并没有本质的不同，只是基于不同的分类标准。本文采二分法，即财产保全分为诉前财产保全与诉中财产保全。

根据《民事诉讼法》的有关规定，诉前财产保全与诉中财产保全有一定的区别。第一、在适用条件方面，诉前财产保全必须满足两个条件：依申请、须提供担保；诉中财产保全可由当事人申请，也可由法院依职权，除涉外财产保全必须由当事人申请，担保也不是必须提供，而是由法院决定；第二、在管辖方面，诉前财产保全应当向财产所在地的人民法院申请，诉中财产保全应向受案法院提出；第三、在裁定作出的期限方面，法院在接受诉前财产保全的申请后，必须在48小时内作出裁定，而诉中财产保全只有在情况紧急的情况下，法院才须在48小时内作出裁定，其余情况无限制；第四、两者的突出特点不同。诉前财产保全的突出特点是紧迫性，《民事诉讼法》第九十三条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施”；而诉中财产保全措施的突出特点是必要性，《民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”。

3．财产保全的措施及解除条件

按照《民事诉讼法》第九十三条、第九十四条、第九十五条的规定，财产保全的措施包括查封、扣押、冻结或者法律规定的其他措施。财产保全的解除条件有：（1）被申请人提供担保；（2）诉前财产保全的申请人在采取保全措施后15内未起诉的；（3）申请人撤回财产保全申请5。

（二）申请财产保全错误的有关概念及类型

申请财产保全错误，一般是指财产保全申请人由于故意或过失申请财产保全不当，导致财产保全被申请人的合法权益受到损害的行为。直接规定了申请财产保全错误的规定有：《民事诉讼法》第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”，最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第19条规定：“因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿”。

二、申请财产保全错误的性质、类型及责任界定

申请财产保全错误的性质是什么，类型有哪些，其民事责任应如何界定？这是对于理解申请财产保全错误应把握的重要问题。

（一）申请财产保全错误的性质

法律对于申请财产保全错误的性质并没有明文规定，笔者认为，申请财产保全错误属于民事侵权行为。

首先，债的发生，或基于法律行为，或基于法律规定。基于法律行为发生的债，主要包括合同；基于法律规定发生的债，主要包括缔约过失责任、不当得利、无因管理、侵权责任。申请财产保全的申请人与被申请人之间没有合同关系，申请财产保全错误不属于合同之债；申请财产保全错误不是发生在缔约过程中，不属于缔约过失责任；至于不当得利，《民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，申请人申请财产保全错误，但并没有取得不当利益，不符合不当得利的构成要件；申请财产保全不同于管理或服务于他人利益，显然不属于无因管理。《民事诉讼法》第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”，《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，虽然财产保全是法院对被申请人财产加以控制，但该保全行为系依申请人的申请而作出，体现了申请人的私权意志，法院仅进行有限的程序性审查，若申请人错误申请财产保全造成损害的，理应由申请人承担私法上的责任。由于财产保全系对他人财产使用权和处分权的限制，对于被采取保全措施的财产，权利人不能充分、完整地行使使用和处分的权能。因而，如果财产保全申请错误，不当限制他人对自己财产的使用和处分，申请人则违反了诸如《民法通则》、《侵权责任法》等保护他人权益的法律。民法理论上将这种违反保护他人之法律造成损害的行为定性为侵权行为。

其次，最高人民法院在《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”第366、368条分别规定了因申请诉前财产保全错误及因申请诉中财产保全错误两个案由，由此可见，最高人民法院的意见也是认为申请财产保全错误的性质属于民事侵权行为。

（二）申请财产保全错误的类型

申请财产保全错误的类型，包括程序及实体两个方面。

1．程序方面的申请财产保全错误

（1）申请人未于法定期间起诉。《民事诉讼法》第九十三条规定：“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全”。据此，申请人未予法定的15日内起诉，导致被申请人的损失，应当承担损害赔偿责任。

（2）法院驳回申请人起诉。根据《民事诉讼法》第一百零八条、第一百一十一条的规定。驳回起诉存在于以下情形：原告自身缺乏诉讼权利能力和行为能力；原告不是与本案有直接利害关系的当事人；没有明确的被告；无具体的诉讼请求、事实和理由；不属人民法院主管工作的范围；判决、裁定已经发生法律效力，当事人又起诉的；按照法律规定，当事人不得在一定期限内起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的；判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的；属于行政诉讼范围的；双方当事人之间有仲裁协议、约定仲裁的，应向原告告知向仲裁机构申请仲裁，仍不撤诉的；未经劳动仲裁的劳动争议案件或虽经劳动仲裁但不属于人民法院受理的劳动争议；二审程序审理中认为依法不应由人民法院审理的案件。

（3）申请人撤诉。申请人撤诉，意味着申请财产保全对被申请人的权利并不构成威胁，申请人过于轻率或滥用权利，申请财产保全无疑错误。

（4）财产保全的标的物错误，即申请人保全的不是被申请人的财产，而是案外第三人的财产，按照《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第14条的规定“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施；被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的，采取措施的人民法院应当及时解除财产保全”。比如甲起诉乙，却申请法院查封了丙的财产，导致了错误的保全。不过需要注意的是，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十七条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保”的规定，对案外第三人的财产在代位权诉讼中可以查封。

2．实体方面的申请财产保全错误

（1）财产保全的范围超出了申请人诉讼请求的范围或与本案有关财物的范围，《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”。比如在借款合同纠纷中，甲主张乙返还100万元借款，却申请法院查封了乙的200万元财产。当然，并非任何超过诉讼请求范围的财产保全就是申请财产保全错误，在被申请人没有其他财产可供执行，而可供执行财产的价值较大又不能分割或者分割会对功能或价值造成较大损害时，超额保全整个财产是被允许的6，如甲的诉讼请求是要求乙支付买卖合同的货款10万元，其申请法院保全乙10万元的财产，但乙除了一套价值100万元的房产没有任何其他财产，此时对乙的房产采取保全措施并无不当。

（2）申请人败诉。申请人败诉，即法院的生效判决驳回了申请人的全部或部分诉请。这就意味着申请人的诉讼请求全部或部分没有事实依据，但是，不能据此就认为申请人申请财产保全就一定错了。“认定财产保全是否有错误，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务”7。申请人的败诉存在着两种原因，一种原因申请人确实存在着恶意诉讼行为，这种情形下申请人应当承担损害赔偿责任；另一种原因是申请人尽到了合理的注意义务，但是由于申请人与法院在对事实的认定及法律的理解上存在分歧，最终在法院作出了不利于申请人的认定与理解。对于后一种情况，不能认为是申请财产保全错误。设立财产保全赔偿制度可以防止申请人滥用诉讼权利，并在出现错误时填补被申请人的损失，以实现双方利益动态平衡，但若将保全侵权范围扩张，申请人动辄会因保全而承担责任，则会抑制其申请保全的积极性，缩小保全制度的适用面，最终使该制度流于形式8。

（三）申请财产保全错误侵权责任的界定

申请财产保全错误是侵权行为，对其侵权责任的界定应按照侵权责任的一般构成要件来判断。“认定申请财产保全错误是否有错误，申请人是否应承担民事责任，应当从一般民事侵权行为的构成要件方面加以考察，即加害行为、损害结果、损害结果与加害行为之间存在因果关系以及申请人具有主观过错”9。

1．加害行为。按照《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，加害行为是指侵害他人民事权益的行为。申请财产保全错误的加害行为就是指申请人因过错申请财产保全不当，导致被申请人的合法权益受到损害的行为。

2．损害结果。损害结果包括财产上的损害及非财产上的损害两个方面，财产上的损害是指可以用货币衡量的损害，非财产上的损害无法用货币衡量，比如个人身心痛苦、企业名誉受损等。申请财产保全错误的损害结果一般不包括非财产方面的损害结果，因为法院保全的是财产，保全财产带来的损害只能是财产损害，不包括非财产损害。

3．损害结果与加害行为之间存在因果关系。因果关系是侵权行为的核心问题，在理论上，“通说系采相当因果关系说，认为，无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，即有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害者，即无因果关系”10。申请财产保全错误的因果关系是指由于申请人错误申请财产保全的行为，足以发生侵害被申请人合法权益的后果。

4．主观过错。包括故意及过失。故意又包括直接过意和间接故意，直接故意是指明知损害会发生还希望其发生，间接故意是指明知损害会发生却放任其发生；过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失，过于自信的过失是指应当预见自己的行为可能导致损害而轻信能够避免以致发生损害，疏忽大意的过失是指由于自己的疏忽大意而没有预见，以致发生损害。需要说明的是，关于过失的认定，应当以善良管理人的注意为基准。

三、申请财产保全错误如何主张损害赔偿

当事人认为申请财产保全错误，有两种救济途径11：其一为复议，其二为起诉。申请复议的法律依据在于《民事诉讼法》第九十九条规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”。但司法实践中，复议有两个不足之处，第一，在法院驳回当事人提出的复议后，当事人对复议结果没有采取进一步救济措施的途径，如果复议结果不利，反而阻却了申请财产保全错误的违法性；第二，受理复议的法院仍然是采取财产保全措施的法院，难以公正处理。因此，可行的办法是起诉。如果要起诉，具体来讲，要把握起诉时间、起诉的对象、举证责任、案由、管辖法院等细节问题。

（一）起诉的时间

何时起诉申请人主张损害赔偿，实务当中有两种观点。第一种观点认为，在被申请人提起的诉讼当中，可以提出反诉12；第二种观点认为，必须在被申请人提起的财产保全解除以后另案起诉主张13。笔者倾向于第二种观点，对被保全错误造成的损失应另案起诉。理由在于针对申请财产保全错误的诉讼不符合反诉的对抗性特点。所谓反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求14。反诉的特点之一在于其对抗性，即被告提起反诉的目的在于抵消或吞并原告所提起的本诉。被申请人要求申请人赔偿因申请财产保全错误造成的损害，针对的不是申请人的诉讼请求。因此，就申请财产保全错误主张损害赔偿应当另案起诉。

（二）起诉的对象

财产保全错误提起的诉讼，以财产保全的申请人为被告没有异议。问题在于：如果财产保全申请人提供了担保，能否主张担保人承担责任？有观点认为只能向申请人起诉主张损害赔偿。还有观点认为，申请人的错误财产保全行为构成侵权，担保人的担保行为构成共同侵权，其应对被申请人发生的损失承担连带赔偿责任15。笔者倾向于第二种观点。共同侵权行为有四个特征：（1）加害主体的复数性即加害人必须是两人或两人以上；（2）加害行为的协作性即加害人之间互相利用、彼此支持的行为分担；（3）主观意思的共同性，包括共同故意或共同过失；（4）损害结果的统一性即侵权行为人的行为造成的损害后果应当是与共同意思相统一的整体，统一性意味着加害行为乃至损害后果的发生，应当在共同意思的目的范围内16。申请人与担保人的行为符合上述共同侵权行为的构成要件。司法实践中也有相关的案例17。

（三）举证责任

申请财产保全错误导致当事人损失是种侵权行为，其构成要件有：加害行为、损害事实、过错、因果关系。当事人在起诉时应举证上述事实。实践当中，因申请财产保全错误导致的损失有多种多样，除了要举证法院的财产保全申请书外，还要根据具体情况进行举证。

（四）起诉的案由

起诉的案由已有明文规定，按照《民事案件案由规定》在第九部分“侵权责任纠纷”中第366、368条规定，由于申请诉前财产保全导致被申请人损失的，应主张因申请诉前财产保全损害责任纠纷的案由；由于申请诉中财产保全导致被申请人损失的，应主张因申请诉中财产保全损害责任纠纷的案由。

（五）管辖法院

目前法律对财产保全错误主张权利的管辖法院没有明文规定。只有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第32条规定：“当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖”。一种观点认为，应尽量由原受诉人民法院审理18；另一种观点认为：应当分情况处理，（1）财产保全申请人败诉，或者在法院采取保全措施后申请人又申请撤销保全或申请撤诉，因而给被申请人造成损失引起诉讼的，由审理该案的人民法院管辖。（2）申请财产保全有错误，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取财产保全措施的法院管辖19。

笔者认为，财产保全错误导致一方当事人损失是侵权行为，而对于侵权行为的管辖法院，法律已有明文规定。《民事诉讼法》第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，应当由侵权行为地法院或财产保全申请人所在地法院进行管辖。具体来讲：

1．侵权行为地的确定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第28条规定：“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。据此，侵权行为实施地可以理解为接受财产保全当事人申请的法院所在地，因为财产保全基于申请人的申请，体现了申请人的意志，当事人错误提出财产保全申请意味着其实施了侵权行为；侵权行为结果发生地可以理解为被保全的当事人的财产所在地，比如基于当事人的申请，甲市某法院保全了另一方当事人在乙市的财产，如财产保全错误，另一方当事人的财产便在乙市受到损害，侵权行为结果发生地在于乙市。

2．被告住所地的确定。因财产保全错误提起的诉讼，被告就是财产保全申请人，因此，被告住所地便是财产保全申请人的住所地。财产保全申请人住所地确定的法律依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第4条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地”。

综上，笔者认为，因财产保全错误主张权利，以下法院有管辖权：受理当事人申请财产保全的法院、被保全财产所在地的法院、财产保全申请人所在地的法院。

四、小结

申请财产保全错误导致一方当事人损失的行为是侵权行为，如果第三方为财产保全申请人的财产保全提供了担保，财产保全申请人与担保方构成共同侵权。受到损失的财产保全被申请人可以因申请诉前财产保全损害责任纠纷的案由或者因申请诉中财产保全损害责任纠纷的案由，在就侵权责任的构成要件即加害行为、损害事实、过错、因果关系完成举证后，向受理当事人申请财产保全的法院、被保全财产所在地的法院或财产保全申请人所在地的法院另案起诉，主张财产保全申请人及担保方（如有）承担连带赔偿责任。

 参考文献：

一、著作：

1．奚晓明主编，最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与使用》，人民法院出版社2010年出版。

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5．田平安主编，《民事诉讼原理》，厦门大学出版社2007年出版。

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二、期刊文章

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三、网站文章

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http://www.shzfzz.net/node2/zzb/pajs/qxdt/userobject1ai47479.html。