第五章 物业服务企业的风险应对措施

5.1 消防责任的风险应对

5.1.1民事责任中的风险应对

根据前文分析，物业公司在消防责任中民事方面需要承担的责任主要为违约责任和侵权责任。司法实践中物业公司所承担的违约责任和侵权责任以损失赔偿为主。根据典型案例可以发现，物业公司在损害发生后，往往无法提出相应依据，证明自身履行了合同约定义务，或尽到了安全保障义务。在司法裁判中，法官还原事实真相只能以具有证据证明的情况为依据，这就要求物业服务企业首先要加强证据意识，做好台账记录；其次，要做好员工培训，让从业人员能意识到除了合同约定的责任外，物业服务企业作为小区的管理者，对小区还负有法定的安全保障义务，而这一安全保障义务如何落实，正体现在每一次台账记录、交接清单、文件收发、档案归集之中；第三，要做好归档工作。物业公司从业人员流动性大，往往有些人员离职后，根本没有任何交接工作，当出现纠纷时，再想收集证据已为时已晚。

5.1.2行政责任中的风险应对

在现行法律体系下，物业公司已经具有小区的消防安全责任主体身份。讨论物业公司行政责任的风险应对无法回避这一前提。同时，虽然我国香港地区在物业公司消防责任设置上，已经有成熟的经验，即完全采行“代理人”角色，由业主作为消防安全责任的主体。但要考虑到的是，对整体法律制度而言，在消防责任领域，我国大陆和香港地区施行的是完全不同的两种制度。且从消防法体系构建来看，这一制度并非针对物业公司独有，其涵盖所有机关、团体、企业、事业单位。目前，物业公司的消防案情责任主体身份是由《消防法》直接规定。《消防法》作为我国消防法制体系的基石，不仅如其他法律制度一样，与社会发展相比具有一定的滞后性，《消防法》的变化更会产生牵一发而动全身的效果。因此，希望在消防责任领域，物业公司也仅为“代理人”的身份，由业主承担主体责任，恐过于超前，不具有现实操作性。

目前物业公司面对的现实局面是，无论是否为开发商遗留房屋质量问题、无论是否因维修资金不足而导致消防设施无法使用问题，基于现有的行政法律体系，消防部门均有可能认定系物业公司违反消防安全责任，要求物业公司进行整改或对物业公司进行处罚。

因此，本课题在目前的现实情况下，针对物业公司在消防领域的行政责任风险应对提出以下几点建议：

5.1.2.1强化自身消防管理

从物业公司自身而言，在公司内部树立消防安全优先的原则，加强对员工消防安全意识的培养，根据《物业服务合同》以及消防法律制度，逐一落实物业公司应尽的义务。并做好消防法律制度、巡查制度、灭火和应急预案、消防演习制度、台账记录等的档案管理工作。通过规范的流程，在日常工作中形成证据保存。

5.1.2.2建立消防整改通知应急机制

收到消防整改通知是物业公司从行政责任上升到刑事责任的一个关键环节，一旦收到物业整改通知从公司层面应启动应急方案，并将其整改纳入持续跟踪管理中。避免在整改中，发生火灾事故，引发刑事责任。

5.1.2.3建议对《住宅专项维修资金管理办法》涉及消防方面物业维修资金的使用程序进行修订

建议由行业协会就《住宅专项维修资金管理办法》涉及消防方面物业维修资金的使用程序向住建部提出修订建议。物业公司涉及消防方面的行政责任风险，主要源于消防设施、设备维修资金的不足。现行《住宅专项维修资金管理办法》于2008年施行，首先适用时间已有10年之久，其内容已无法适应当前的发展阶段；其次，各个地区纷纷制定了区域性的维修资金使用办法，经过区域性的实行，已经积累并不断改进了适用中存在的问题；再次，消防安全关乎全民的生命安全与财产安全，现有的规定并未体现出对消防安全的重点保护。因此，本文在参照上海物业维修资金的使用及其修正草案中的相关规定，并结合香港业主行使表决权的人数比例，建议在《住宅专项维修资金管理办法》中，针对消防方面专项维修资金的使用，增加下述条款：

（1）住宅物业部分共用部分消防设施、设备的维修、更新和改造应当由部分共用的业主决定，并经专有部分占部分共用部分建筑物总面积三分之一以上的业主且占部分共用部分总人数三分之一以上的业主同意。

（2）消防设施损坏超过60天的，或消防部门出具整改通知书的，物业服务企业应当立即采取应急防范措施，并制定维修、更新方案，同时向业主委员会和物业所在地房屋管理部门报告：

前款规定涉及维修费用需要动用住宅专项维修资金的，业主大会成立前，物业服务企业应当持有关材料，报区、县房屋行政管理部门审核同意，并经具有相应资质的中介机构审价后，在专项维修资金中直接列支；业主大会成立后，物业服务企业应当持有关材料，向业主委员会提出列支住宅专项维修资金，由业主委员会审核同意，报区、县房屋行政管理部门备案，并经具有相应资质的中介机构审价后，在专项维修资金中列支。

业主委员会对维修、更新方案在七日内未审核同意的，区、县房屋行政管理部门可以组织代为维修，维修费用经具有相应资质的中介机构审价后，凭审价报告和区、县房屋行政管理部门出具的支取通知，在专项维修资金中列支。

（3）业主、使用人未按规定和约定支付物业服务费、停车费的，业主委员会应当督促其限期交付，业主逾期仍不支付的，业主委员会或其委托的物业服务企业可以在物业管理区域内公布欠交情况、注明欠交费用的业主室号进行催讨；仍不交付的，物业服务企业可以向人民法院起诉，并可以按照相关约定将相关业主欠交物业服务费信息报送市公共信用信息平台。

5.1.2.4建议对《住宅专项维修资金管理办法》涉及维修资金余额不足首期交存额30%的续交责任进行修订

建议由行业协会就《住宅专项维修资金管理办法》涉及维修资金余额不足首期交存额30%的续交责任向住建部提出修订建议。《住宅专项维修资金管理办法》第十七条中规定：业主分户账面住宅专项维修资金余额不足首期交存额30%的，应当及时续交。

成立业主大会的，续交方案由业主大会决定。

未成立业主大会的，续交的具体管理办法由直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门会同同级财政部门制定。

虽然该办法中规定了余额不足时应当续交，但并未规定业主不续交的承担何种责任。《杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法》第三十五条中规定，业主不缴纳或续筹应分摊的物业维修基金的，业主委员会或其委托的物业管理单位可按法律法规或业主公约的规定采取相应的催缴措施。

经业主委员会或物业管理单位催缴，业主仍不缴纳或续筹应分摊的物业维修基金的，由市物业管理行政主管部门责令其限期缴纳。

《上海市住宅物业管理规定》第六十五条规定，未建立首期专项维修资金或者专项维修资金余额不足首期筹集金额百分之三十的，业主应当按照国家和本市的相关规定、专项维修资金管理规约和业主大会的决定，及时补建或者再次筹集专项维修资金。

专项维修资金补建或者再次筹集的方式分为分期交纳和一次性交纳，具体方式及筹集金额、期限、程序、资金入账等事项应当由业主大会作出决定。

专项维修资金管理规约未就补建或者再次筹集专项维修资金进行约定，且业主大会在本条第一款规定的情形发生之日起九十日内未作出决定的，业主委员会应当书面通知专项维修资金开户银行向需要交纳专项维修资金的业主发出交款通知，通知其应交金额和交纳时间。业主应当自收到交款通知之日起九十日内，一次性将专项维修资金账户余额补至首期筹集金额的百分之五十。

乡、镇人民政府和街道办事处应当指导、协调专项维修资金补建或者再次筹集工作。

业主申请不动产转移登记或者抵押登记时，应当同时向不动产登记机构提供已足额交纳专项维修资金的相关凭证。

业主经催告后仍不交纳专项维修资金的，经业主大会决定，业主委员会可以依法向人民法院提起诉讼。

第八十九条第二款中规定，违反本规定第六十五条第一款规定，业主未按要求补建或者再次筹集专项维修资金的，由区房屋行政管理部门责令限期改正。

为配套5.1.2.4条的建议，同时解决当物业维修资金不足时，业主不予缴纳的情形，建议由行业协会就向住建部建议在《住宅专项维修资金管理办法》中增加以下条款：

（1）业主申请房地产转移登记或者抵押登记时，应当同时向房地产登记机构提供已足额交纳专项维修资金的相关凭证。

（2）业主未按要求补建或者再次筹集专项维修资金的，由房屋行政管理部门责令限期改正。业主在房屋行政管理部门要求改正的期限内，既未提起行政复议的，又未改正的，房屋行政管理部门有权将其欠缴专项维修资金信息，报送中国人民银行征信中心/所在城市的公共信用信息平台。

5.1.3刑事责任中的风险应对

刑事责任的法律风险是物业公司的高压线。根据前文分析，物业公司在消防方面的刑事责任以消防责任事故罪为主。物业公司刑事责任中的风险应对中需要注意公司是否收到了消防整改通知。

一旦收到消防整改通知，如在整改过程中或对通知中的安全隐患未完全整改的，发生火灾事故，造成严重后果时，即极有可能被认定构成消防责任事故罪。对此，已在行政风险应对中提出建立消防整改通知应急机制，在此不再赘述。

此外，一旦面对刑事调查，建议被调查人及时寻求法律支持，避免抵触/对抗。

5.2 由业主遭受第三人侵害时引起责任的风险应对

因业主遭受第三人侵害，物业公司需承担的责任以违约责任和侵权责任为主。此时，物业公司的风险应对措施与消防责任中民事责任的应对类似，也是以树立证据意识，做好档案管理、台账记录为主。此外，根据典型案例二中所示，如物业公司在小区内设置健身器材等特殊设施/设备，或存在使用限制的设施/设备的，建议物业公司在与供应商的安装/采购合同中载明：因该设施/设备质量、安装或存在安全缺陷，造成第三方受到人身/财产损害的，由供应商承担赔偿责任，如物业公司先行支付的，物业公司有权向供应商追偿。

5.3 由承接查验引起的侵权责任风险应对

为应对实务中可能会遇到的承担侵权责任的风险，物业服务企业应当树立证据意识，注意保管相关档案资料，注重留下服务痕迹。如未来发生纠纷，物业服务企业所留存的档案材料、日常管理台账将会成为有力的证据，帮助物业服务企业规避法律风险或减少损失。

承接查验阶段隐含的主要法律风险即是住宅区内共用设施、设备因潜在的质量问题而引发侵权责任事故的风险。关于应对这一风险，相关研究也多有述及，但是，诸如“对承接查验存在瑕疵的小区拒绝接受”、“由政府牵头设立第三方承接查验咨询机构”等建议缺乏实际操作可能性。

在物业服务企业与房地产开发企业存在裙带关系、物业服务企业之间竞争激烈的社会大背景下，物业服务企业很难做到因为承接查验发现瑕疵而拒绝接受物业项目。为此，切实可行的是厘清法律责任边界，在此基础上对将来可能发生的风险进行防范。

根本的应对之道是物业服务企业应妥善留存档案资料。在与房地产开发企业办理查验交接的过程中，物业服务企业应当注重各类交接手续的办理与材料留存。在本课题组调研走访的过程中，几位受访的住宅物业管理负责人均表示会在承接查验的过程中，仔细地检查各共用设施、设备，并及时将存在的问题向建设单位进行反馈，同时，他们会将相关材料向所属社区的居民委员会或是街道（乡、镇）下设的住房管理部门行备案。这样的处理方式表现了物业服务企业的审慎以及证据意识，如将来因共用设施设备质量瑕疵等问题致使业主或第三人人身、财产损害的，将会有助于厘清责任。与此同时，物业服务企业也应当完整地保留住宅小区内共用设施、设备的日常的巡检、报修记录。在前述基础上，如有可能，物业服务企业应当考虑与房地产开发企业就共用设施、设备的质量问题以及由此引起的纠纷进行事前的协商，并达成书面协议，约定各自的责任范围。

5.4 由物业维保问题引起的侵权责任风险应对

与应对承接查验带来的风险类似，在处理日常物业维保工作引起的侵权责任风险上，物业服务企业同样应当注重留存证据，具体而言，物业服务企业应当注意保存与业主委员会/业主大会之间的沟通往来函件材料、会议记录以及录音、录像材料；住宅小区内共用设施、设备的基本情况信息、维修记录、日常台账等。

关于住宅专项维修资金的使用，由于其使用存在繁琐的流程，故对于每一步程序，物业服务企业都应当做好记录。此外，在处理紧急情况时，物业服务企业除了履行正常手续外，还应当做好通知工作，例如，对于急需维修的设施设备、属于公共区域的住宅外立面等书面向各业主发出通知、向业主委员会发出联系函，也可以将相关材料、通知书报送住宅小区所属的社区居民委员会、所属街道办相关科室备案。总而言之，物业服务企业要留下足够的证据以证明自己已经尽到了法律、法规所赋予的法定责任以及物业服务合同所明确的约定责任。

事实上，在业主委员会与物业服务企业的各类纠纷中，法院的判决书中往往会援引一条司法解释，即《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”而物业服务企业的诉求未能得到法院支持，即是因为法院判定物业服务企业提交的证据无法证明其诉讼主张。为了避免上述情况，物业服务企业应当在与业主务委员会进行沟通后，及时制作相关书面材料，请求业主委员会签字、盖章确认；如召开业主委员会、物业管理服务中心人员联合会议的，物业服务企业应当制作签到表、会议纪要等材料，以备不时之需。

对于诸如电梯等住宅小区的共有设施、设备的维护保养，物业服务企业同样应当做好日常巡查的工作台账；对于专项委托给专业服务公司（如电梯维保单位）的事项，要按照委托合同的约定，做好配合专业人员检修、维护的工作，并做好记录，以此应对潜在的侵权责任风险。

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