近期，我市房地产市场步入“二次调控”，中央各部委、浙江省及杭州市密集出台了一系列后续调控新政，从各个角度深化落实了今年4月发布的国务院“十号令”（即《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，具体可参见本所对“十号令”所作的系列解读）。

本所在此将对“二次调控”的系列新政进行解读，并对主要的法律风险予以提示。在此基础上，尤请各顾问单位关注各项新政相互叠加所产生的系统性风险。

一、《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资源部、住房和城乡建设部，国土资发[2010]151号，2010年9月21日发布施行）

【新政主要内容】对于已出让的商品住房用地，该通知基本延续了“十号令”的要求，并再次强调国土资源主管部门应严格查处囤地炒地闲置土地、商品住房建设和销售的违法违规行为（如擅自突破住房套型结构比例、违反预销售时限和方式要求等）。在此基础上，通知进一步要求规划主管部门与国土资源主管部门严格查处擅自调整容积率等行为。

对于将出让的商品住房用地，通知在重申“十号令”要求的增加居住用地有效供应、调整住房供应结构的基础上，进一步要求严格土地竞买人资格审查、并在土地出让合同中明确开竣工时限：

第一，要求严格土地竞买人资格审查。通知要求竞买人提交竞买（投标）保证金不属于银行贷款、股东借款、转贷和募集资金的承诺书及商业金融机构的资信证明。同时，对于存在伪造公文骗取用地和非法倒卖土地等犯罪行为、非法转让土地使用权等违法行为、因企业原因造成土地闲置一年以上、或者违背出让合同约定条件开发利用土地的开发企业，国土资源主管部门必须禁止该竞买人及其控股股东参加土地竞买活动。

第二，要求在土地出让合同中明确开竣工时限。通知要求应当在土地出让合同中约定土地交付之日起一年内开工建设，并且自开工之日起三年内竣工。

除了上述已出让和将出让的商品住房用地以外，通知还重点对保障性住房用地的供应和监管进行了细化规定。

【法律风险提示】关于土地竞买人的资格审查，还需结合杭州房产新政（杭政函[2010]232号）提出的“未按时缴纳土地出让价款的单位，在付清合同应付价款前不得参与新的土地出让交易活动”、“对不执行开竣工申报制度的企业进行曝光，并规定其至少在1年内不得参加新的土地出让交易活动”等规定，因此建议本所顾问单位可对已签土地出让合同的执行情况进行一次系统梳理，避免潜在的违约风险和行政风险。

二、《关于调整房地产交易环节契税个人所得税优惠政策的通知》（财政部、国家税务总局、住房和城乡建设部，财税[2010]94号，2010年10月1日起施行）

【新政主要内容】本通知在国务院“十号令”要求“发挥税收政策对住房消费和房地产收益的调节作用”的基础上，对房地产交易环节的契税、个人所得税的优惠政策进行了如下调整：

第一，调整契税政策。自2010年10月1日起，对个人购买普通住房，且该住房属于家庭唯一住房的，减半征收契税；对个人购买90平方米及以下普通住房，且该住房属于家庭唯一住房的，减按1%税率征收契税；凡不符合前述规定的，不再享受前述优惠政策。

第二，调整个人所得税政策。自2010年10月1日起，对出售自有住房并在1年内重新购房的纳税人不再减免个人所得税。

【法律风险提示】税费政策的调整，将结合信贷政策的调整以及购房套数的限制，共同抑制目前的购房需求。同时，对于正在进行的商品房交易，部分买受人可能会出现无力支付首付、无法获得贷款或者购房套数已满等情况。此时如果双方选择终止交易，则对于常见情况（例如开发企业与买受人已签订《定金合同》、但未签订《商品房买卖合同》，或者已签订《商品房买卖合同》、但银行尚未发放贷款等）的法律处理，本所已在4月20日针对国务院十号令的《楼市调控新政法律风险提示（客户版）》中进行了详述，本所顾问单位可予参阅，本文在此不再赘述。

三、《关于完善差别化住房信贷政策有关问题的通知》（中国人民银行、中国银行业监督管理委员会，银发[2010]275号，2010年9月29日发布施行）

【新政主要内容】第一，通知要求各商业银行暂停发放居民家庭购买第三套及以上住房贷款；对不能提供一年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购房贷款。

上述内容与之前的调控政策相比更趋严格。本通知发布前，国务院“十号令”以及5月26日出台的《关于规范商业性个人住房贷款中第二套住房认定标准的通知》仅要求“商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区”可暂停发放上述贷款。

第二，通知要求对贷款购买商品住房，首付款比例调整到30%及以上；对贷款购买第二套住房的家庭，严格执行首付款比例不低于50%、贷款利率不低于基准利率1.1倍的规定。

上述内容也更趋严格。本通知出台前，国务院“十号令”仅要求对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭，贷款首付款比例不得低于30%。

第三，通知还要求：各商业银行要加强对消费性贷款的管理，禁止用于购买住房；对有土地闲置、改变土地用途和性质、拖延开竣工时间、捂盘惜售等违法违规记录的房地产开发企业，各商业银行停止对其发放新开发项目贷款和贷款展期；继续支持房地产开发企业承担中低价位、中小套型商品住房项目和参与保障性安居工程的贷款需求等。

【法律风险提示】信贷政策的收紧可能使正在进行商品房交易的买受人无力支付首付或无法获得贷款，此时除了终止交易以外，部分开发企业还可能会采取分期付款的应对策略。

分期付款实质上是由开发企业取代银行的借款人地位，但开发企业又往往缺乏银行的风险控制手段以及相应的人员、经验，因此开发企业需承担的资金风险较大，当买受人逾期付款时开发企业很难快速便捷地收回资金或房屋。

如果本所顾问单位确需采取分期付款的，则本所建议：1、加强资信审核，即审核确定分期付款的买受人及其家庭是否具备必要的履约及偿债能力；2、设立足额担保，即要求买受人提供符合要求的履约担保；3、事先委托公证，即要求买受人事先委托第三方在买受人违约时与开发企业共同办理解约手续。需要说明的是，分期付款对开发企业具有较大的履约风险，上述操作仅能在一定程度上降低因买受人违约给开发企业带来的风险，因此请顾问单位事先予以充分全面的考虑，同时建议就具体操作方式与本所律师作进一步沟通。

四、《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》（浙江省住建厅、央行杭州中心支行、银监会浙江监管局，浙建房[2010]72号，2010年11月1日起施行）

【新政主要内容】本办法的出台实施将使商品房建设项目（含经济适用住房、限价商品房等）的预售资金全面纳入监管体系，极大地限制开发企业对预售资金的灵活使用。

关于预售资金监管账户的设立，办法要求房地产开发企业应当与监管银行、监管项目的工程监理单位共同签订《浙江省商品房预售资金监管协议书》，作为开发企业申办商品房预售许可证的前置程序。开发企业应当根据协议在监管银行开立商品房预售资金专用存款账户，并且一个监管项目只能开立一个资金监管账户。

关于预售资金的监管范围，办法要求监管项目工程预算清册总额不低于130%的预售资金按预售资金监管协议方式监管；监管项目的预售资金（包括首付款、分期付款、一次性付款和银行按揭贷款、住房公积金贷款等）应当直接存入该资金账户；购房人按揭贷款购买商品房的，其按揭贷款也由贷款银行直接划入资金账户。同时，开发企业还应当按月向监管项目所在地房地产行政主管部门报送建设工程完成的形象进度以及监管银行出具的预售资金收缴、支出对账单。

关于预售资金的使用，办法要求商品房预售所得款项必须用于有关的工程建设,其中按监管协议监管的项目工程预算清册总额的20%可以用于监管项目相应的前期工程费、管理费、销售费、财务费、不可预见费、税费、同步归还本项目房地产开发贷款及其他费用。开发企业在申请使用监管项目预售资金时，应当向监管银行提出申请，并提交监管项目工程监理单位出具的监管项目分部分项工程施工完成证明或者其他有效资金支付证明材料。而且，预售资金监管账户不得支取现金。

关于预售资金的撤销监管，办法要求在商品房监管项目竣工验收备案后，由开发企业凭相关证明材料向监管银行提出资金账户撤销申请。

【法律风险提示】本办法对开发企业使用预售资金进行了严格限制，在保障购房者和施工单位利益的同时，对开发企业的资金实力、融资能力以及资金运作提出了更高要求。从长远来看，还可能对房地产开发的整个资金运作模式产生深远影响。

目前来看，本办法及其《浙江省商品房预售资金监管协议书（示范文本）》的内容更偏向于原则性的规定，对施行后的一些重要操作细节以及新旧制度间的过渡办法并未作出明确规定，因此还有待于市房地产行政主管部门会同当地人民银行、银监部门进一步制订具体的实施细则。

五、《关于进一步加强我市房地产市场调控加快保障性住房建设的实施意见》（杭州市人民政府，杭政函[2010]232号，2010年10月11日发布施行）

【新政主要内容】本实施意见要求我市认真贯彻落实国家和省有关房地产市场调控政策精神，要求落实差别化商业信贷政策、落实差别化税收政策、加强保障性住房建设和管理、加大土地市场监管力度以及加强商品房预售管理等。

实施意见还对已有的调控政策进行了细化，例如对“在本市累计缴纳1年以上的个人所得税缴纳证明或社会保险（城镇社会保险）缴纳证明”的期限规定为“从申请之日起的前2年内”；又如，要求“未按时缴纳土地出让价款的单位，在付清合同应付价款前不得参与新的土地出让交易活动。”

在此基础上，实施意见还出台了下列重要规定：

1、暂时限定居民家庭新购商品住房1套：自本实施意见发布之日起，暂定本市及外省市居民家庭只能在本市新购买1套商品住房（含二手存量住房）。对违反规定购房的，不予办理房地产登记手续。

2、明确土地增值税预征率：市区除保障性住房外，普通住房的土地增值税预征率为2%，非普通住房（包括排屋、别墅）、商业用房、其他用房的土地增值税预征率为3%，住房开发项目销售均价高于项目所在区域届时新建商品住房平均价格1倍以上的土地增值税预征率为5%。

【法律风险提示】上述限购政策将对“拼装户型”产生直接影响。对此，市场上常见的临时应对措施有：

1、拆分销售：本所认为，对于家庭和成年子女各买一套房屋，这种情形相对较少，因此较难普遍推广；对于拆分后各自单独销售，则需考虑各单套房屋是否分别符合国家规范等要求、是否分别具备单独使用的实际条件，否则则需相应调整户型、配套设施设备等。

2、暂不销售：本所认为，暂不销售虽能暂时规避当下的限购政策，却可能因此构成“捂盘惜售”而受到房管等部门的查处；而且目前无法预计该限购政策的持续时间，“拼装户型”无法一直“捂下去”。

3、冒险销售：本所认为，首先，冒险销售直接违反了上述实施意见，开发企业将面临买卖合同能否备案、行政部门处罚等风险；其次，即使限购政策在买卖合同约定的办证期限之前放开，房管等部门也不一定同意为限购期间新签约购买的第二套房屋办理权属登记，届时开发企业仍将面临对买受人的违约风险、以及主管部门的行政处罚风险。

可见，上述临时的应对措施都不能从根本上解决限购政策对“拼装户型”的重大影响，各项措施均有其固有的法律风险。各类“拼装户型”（尚未开工建设的、正在建设过程中的、已建成但尚未销售）各应如何应对限购政策，尚需开发企业对一系列问题进行通盘的统筹考虑（包括销售方式的调整、限购政策的持续时间、项目定位的调整、规划设计变更等）。

综上所述，在国务院“十号令”发布以来的半年中，中央各部委、浙江省以及杭州市陆续出台了十多项后续调控政策，对“十号令”进行了进一步地落实和细化。各项新政的内容单独来看或许对开发企业的影响不大，但是各项政策组合叠加在一起，却对房地产开发的融资、拿地、设计、施工、销售整个流程形成了完整制约。

因此，本所归纳整理了《商品房开发新政主要内容汇总表》（参见本文附件），对国务院“十号令”发布以来中央各部委、浙江、杭州的后续调控政策进行了系统梳理。同时，本所建议顾问单位重点关注各项新政的叠加对整个房地产开发流程所产生的系统性影响，并且欢迎各顾问单位与本所共同探讨调控当下的应对策略、以及“后调控时代”的房地产开发模式。

浙江腾飞金鹰律师事务所

二〇一〇年十月十八日