汪波克[1]

【摘要】酒店或宾馆的厨房，对外承包的颇多，但外包厨房的用工性质究竟应当如何界定，业界的观点却大相径庭。相当一部分人的观点是，厨房只是酒店或宾馆的一个部门，承包只能算是一种内部承包，因此，厨房用工应当纳入酒店或宾馆的劳动管理。受这种观点的影响，不少酒店或宾馆对承包出去的厨房用工究竟应该纳入自己的劳动管理还是让承包人自己管理一头雾水。因此，酒店或宾馆在与厨房承包人签订的《厨房承包合同》中，虽然对菜肴、食品的出品和厨房应产生的经济效益都有类似的约定，但关于厨房用工的内容约定各异。造成的后果是，厨房用工性质难以界定，最大的问题是：厨房人员究竟属于酒店或宾馆的劳动合同用工还是承包人的雇工性质不明。一旦发生涉及厨房人员的纠纷时，处理难度增加。

【关键词】外包厨房、用工，界定。

一、问题的提出

近日，听一位公司老总朋友谈起，某一酒店管理公司的老总，以其酒店管理公司名义，与陈某为代表的厨师团队签订了《厨房承包合同》，将其酒店管理公司旗下7个酒店的厨房承包给陈某为代表人的厨师团队管理。合同签订后，因酒店厨房有了专业的人员管理，出品的菜肴、食品有了专业的人员制作，酒店经营红红火火。不想，到了2011年下半年，意想不到的事情发生，陈某因赌博欠债，卷走了酒店管理公司支付给以陈某为代表人的厨师团队三个月的承包费。致酒店管理公司旗下了7个酒店餐厅厨房的厨师团队人员3个月未领到工资。事发后，7个酒店餐厅厨房的厨师团队人员集体去政府部门上访，以其服务于酒店管理公司，属于酒店管理公司员工为由，要求酒店管理公司支付工资并给予经济补偿。酒店管理公司虽然在此前一直是将承包费支付给陈某，由陈某向其厨师团队人员支付劳动报酬的，但因陈某的厨师团队人员入职后与酒店管理公司签订了劳动合同，结果，酒店管理公司被劳动监管部门责令向7个酒店的厨师团队人员支付工资和经济补偿。酒店管理公司因此损失人民币约400万元。酒店管理公司老总欲哭无泪，大病一场。

上述事情，是否属实，笔者没有考证，也无意考证。但是，类似的事情，笔者也听说过几件，碰到过几件，还参与处理过一件。

二、目前大多数酒店或宾馆与承包人签订的《厨房承包合同》的有关内容和厨房用工形式

据笔者了解，目前，不少的专业餐饮酒店或宾馆都喜欢把酒店或宾馆餐厅的厨房承包给以某个人为代表的厨师团队管理和打理。主要原因是，这些厨师团队代表人有多年的厨房管理和打理经验，其属下的厨师厨艺精湛，团队人员稳固性较好，各岗位人员配备齐全，组织架构比较合理。厨房交给他管理后，酒店或宾馆只需按月向厨师团队的代表人支付承包费，一般情况下再也不需要自己深入厨房处理菜肴、食品出品或质量等问题。酒店或宾馆将厨房承包出去后通常的结果是发包方和承包方双羸，酒店或宾馆的厨房被管理和打理的井井有条，出品的菜肴和食品受到宾客的欢迎和喜爱，酒店或宾馆也因此经营红火。而厨师团队的人员也因此得到了比他们单打独斗更多的收益。

但是，据笔者调查，酒店或宾馆将厨房承包给某个人为代表的厨师团队时，与承包人签订的《厨房承包合同》中虽然对菜肴、食品的出品和厨房应产生的经济效益都有类似的约定，但关于厨房用工的内容约定各异。造成的后果是，厨房用工性质难以界定，最大的问题是：厨房人员究竟属于酒店或宾馆的劳动合同用工还是厨房承包人的雇工性质不明。一旦发生如前述酒店管理公司所涉及的问题或工伤事故时，酒店或宾馆往往与厨房承包人或其厨师团队的人员各执一词，给处理此类纠纷增加了不少的难度。

笔者曾对酒店或宾馆与承包人签订的《厨房承包合同》中的有关内定和约定的用工形式作了一个粗略的统计，发现合同内容大同小异，但用工至少有三种形式。

一般的《厨房承包合同》中，无论用工形式如何，但合同内容大同小异，即合同中一般都约定承包人必须确保厨房菜肴、食品的毛利率在一定范围之间，和厨房在一定期间内应该完成的营业额，完不成上述约定指标的，承包费相应扣减，反之，承包费相应增加。而合同约定的用工形式却至少有以下三种。

第一种合同，酒店或宾馆按月向厨房承包人支付承包费，厨房人员由厨房承包人自己招聘，厨房人员的劳动报酬和福利及社会保险由厨房承包人承担，酒店或宾馆不与厨房人员签订劳动合同，厨房人员不纳入酒店或宾馆的劳动管理。

第二种合同，酒店或宾馆按月向厨房承包人支付承包费，厨房人员由厨房承包人自己招聘，厨房人员的劳动报酬和福利待遇及社会保险由厨房承包人承担，厨房人员与酒店或宾馆签订劳动合同，纳入酒店或宾馆的劳动管理。

第三种合同，厨房人员由厨房承包人自己招聘，厨房人员的劳动报酬数额由厨房承包人确定，酒店或宾馆根据厨房承包人给每个厨房人员确定的劳动报酬数额按月直接向厨房人员支付工资。厨房人员与酒店或宾馆签订劳动合同，纳入酒店或宾馆的劳动管理。

前述的酒店管理公司的用工性质，就是笔者所述的第二种合同用工形式。

三、业界对外包厨房的用工性质的观点碰撞

对于酒店或宾馆将厨房承包给某个人为代表的厨师团队，其合同究竟属于什么性质的合同，带之而来的厨房人员究竟属于什么性质的用工，即《厨房承包合同》究竟属于内部承包合同还是承揽合同或是服务合同，厨房外包后的用工是承包人的雇工还是酒店或宾馆的劳动合同制员工，业界有不同的看法。相当一部分人的观点是：厨房承包只能算是一种内部承包，厨房人员在酒店或宾馆的厨房工作，酒店或宾馆就应该与其签订劳动合同，以厨房是外包的为由，不与厨房人员签订劳动合同是违反劳动合同法的。因此，厨房人员无论是否与酒店或宾馆签订劳动合同，其实际上已经与酒店或宾馆建立了事实上的劳动关系。酒店或宾馆就应该对厨房人员的劳动报酬、福利待遇，社会保险等劳动者权益的保障承担法律责任。而另一种观点却认为，《厨房承包合同》是内部承包合同还是承揽合同或是服务合同，厨房用工是承包人的雇工还是酒店或宾馆的劳动合同用工，应当根据酒店或宾馆与厨房承包人签订的《厨房承包合同》中有关内容和厨房用工的约定来界定。前述的第一种合同，既约定了厨房人员由厨房承包人聘用，劳动报酬、福利待遇和社会保险由厨房承包人承担，不与酒店或宾馆签订劳动合同。还约定了承包人暨其厨师团队必须以其劳动产品作为合同对价来换取报酬，产品优质，报酬越高，反之，报酬越低。因此，《厨房承包合同》性质应界定为承揽合同或是服务合同，厨房用工应界定为承包人的雇工。而前述的第二种、第三种《厨房承包合同》，虽然其合同性质也可以界定为承揽合同或是服务合同，但因酒店或宾馆将厨房用工纳入了自己的劳动管理范畴，因此厨房人员应界定为酒店或宾馆的劳动合同用工。

四、笔者观点

笔者同意第二种观点，理由如下：

中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发 [2005]12号）第一条规定。具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。“传统民法中，将广义上以利用他人的劳务或劳动力为标的的雇佣、承揽、委托、保管四种合同类型统称为劳务供给合同（之后又出现了居间合同、服务合同等）[1]。”在用人单位与劳动者的劳动关系单独由劳动法律调整后，社劳部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确立的劳动关系标准为在司法实践中认定劳动关系是否成立确立了原则性判断依据。使之劳动合同关系可区别于承揽合同关系、服务合同关系等其他的劳务供给合同关系。

笔者认为，劳动合同关系之所以可以区别于承揽合同关系、服务合同关系等其他的劳务供给合同关系，其特点在于，劳动合同是劳动者受雇于用人单位，根据用人单位的指令，无偿使用用人单位的生产设备，生产资料，以提供自己的劳务为合同对价，换取用人单位给予的劳动报酬的合同。在劳动合同关系中，无论劳动者的劳动结果是否达到用人单位指令的结果，用人单位仍需向劳动者支付劳动报酬。而承揽合同、服务合同等虽然也属于劳务供给合同，但承揽合同、服务合同中的劳务提供者一般不受雇于用人单位，其是利用自己的生产资料，以自己所组织的劳务活动所产生的工作成果或者以完成某项工作为合同对价，请求合同相对方支付酬金或价款的合同。在承揽合同或服务合同中，承揽方或提供服务一方的劳务付出只是产生工作成果或完成某项工作的一个过程，目的是为结果服务。如果只提供劳务，而没有产生工作成果或完成某项工作，承揽方或提供服务一方就没有权利要求合同相对方向其支付酬金或者价款。简言之，承揽合同、服务合同中的劳务提供者需自己承担经营风险，其取得酬金或价款遵循的是一种商品交换的原则。而劳动合同中的劳务提供者，取得报酬遵循的是按劳分配原则。

因此，本文所论说的外包厨房用工与酒店或宾馆之间的关系究竟是劳动合同关系，还是厨房承包人的雇工，应当根据合同双方的约定来界定。不能不顾合同的约定，一概界定为劳动合同关系。

笔者认为，酒店或宾馆厨房的用工，并非传统意义上的普通用工。如厨房的厨师长、二师傅、三师傅、头砧板、二砧板、三砧板、白案师傅、烧腊师傅、水锅师傅等，都是需要有一定厨艺技能的人才能胜任的，不是普通人所能担当的。同时，并不是每一家酒店或宾馆的厨房人员配备都是相同的，厨房内各种师傅的配备，也是需要根据每一家酒店或宾馆的大小、餐厅供应的食品和菜肴的不同、餐厅的多少来组织的。没有各个师傅之间的分工合作，互相帮助，不论是中式厨房或西式厨记，都无法完成厨房出品菜肴和食品的使命。因此，酒店或宾馆将厨房对外发包，让有厨房管理和打理经验的人来承包厨房，将厨房出品菜肴和食品这一件需要一定的技能才能完成的工作，交由具有一定技能的人员去完成。同时，双方在合同中又约定承包方获取报酬以其劳动产品，即菜肴、食品的出品及所产生的效益作为对价，完全遵循的是一种商品交换原则，因此，从合同内容可以看出，这样的合同，从其合同性质来看，无异属于承揽合同或服务合同，是符合承揽合同或服务合同商品交换的特征的。因此，带之而来的厨房用工，如果没有与酒店或宾馆签订劳动合同或纳入酒店或宾馆的劳动管理的，其用工性质无疑属于厨房承包人或者说服务提供方的雇工，不属于酒店或宾馆的劳动合同用工。

五、笔者建议和提示

目前，将厨房对外承包，让厨师团队来管理和打理，是不少专业酒店或宾馆的选择。笔者注意到，《厨房承包合同》的基本条款，各家的内容大同小异，虽然也存在着这样那样的问题，但最关键的问题仍是用工性质问题。笔者建议和提示，厨房对外承包后，酒店或宾馆必须注意的是，厨房人员一定要由承包厨房的承包人自己聘用，千万不要将厨房用工纳入酒店或宾馆的劳动管理。笔者认为，对外包厨房用工的性质，业界虽然争议较大，法律也没有明文的规定。但将类似于厨房这样的，需要一定的技能才能胜任的技术工作交由专业的人员去完成，以商品交换的原则与承包人暨其厨师团队约定双方之间的权利义务，是符合我国《合同法》和相关法律规定的。

最近，笔者还看到了浙江省高级人民法院公布的2009年的一个案例，这个案例根据一个厨房承包的案子，阐明了一个观点，即厨房承包人与发包方之间是一种承揽合同关系，而不是劳动合同关系。相信，这个案例对我们界定外包厨房用工的性质具有明确的指导意义。

【参考文献】

[1]浙江省高级人民法院编：《案例指导》2009年卷（总第二卷）