集体研究实施渎职犯罪不能免责
——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条的解读
---------浙江腾飞金鹰律师事务所：汪波克 吴泳波
本《解释》第五条：“国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”
本次司法解释确立了“集体研究实施渎职犯罪不能免责”。
司法实践过程中，对于多人特别是上下级共同实施的渎职犯罪，违法决定的负责人员往往以其仅负有间接的领导责任为自己开脱罪责，或者以经“集体研究”为托辞推卸责任，司法实践当中有的只追究了具体执行人员的刑事责任。这种“抓小放大”的现象违背了问责机制的基本要求，不符合刑法基本的“罪刑法定原则”，既不公平，也不利于预防和惩处犯罪。
本次司法解释首次明确以“集体研究”形式实施渎职犯罪应依法追究负有责任人员的刑事责任，并规定了量刑标准，有望改变这种“抓小放大”现象，使渎职犯罪中的“大鬼”“小鬼”都依法受到应有惩处。
在对本条文进行解读之前，有必要对渎职犯罪构成进行简单的说明。
一、 渎职犯罪概述
渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害国民对国家机关公务的客观、公正、有效的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。
1、客观构成要件为,国家机关工作人员，利用职务上的便利或者徇私舞弊，滥用职权、玩忽职守，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。
行为主体是国家机关工作人员，刑法中所称国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级机关权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
客观行为是渎职行为。
2、主观构成要件大多数是故意。
主要罪名：滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪等。
二、首先应该明确的是，国家机关单位的领导集体研究，作出“渎职犯罪”决定，下属具体执行人员实施该决定的行为，构成渎职犯罪的共同犯罪。
成立共同犯罪，需要特殊的形式要件，行为主体需要二人以上，主观上要有共同故意，客观上要有共同的犯罪行为。本条文所指渎职犯罪，行为主体国家机关单位上下级工作人员，人数众多，主体要件符合共同犯罪的构成要件。下文就主客观构成要件进行详细分析。
1、上下级对于共同渎职犯罪有共同故意。
共同故意要求各共犯人明知共同犯罪的行为内容、社会意义与危害结果、并且希望或者放任危害结果的发生。就故意形式而言，双方均为直接故意（积极追求）或者间接故意（放任），或者一方直接故意一方间接故意。共同故意还要求共犯人主观上的意思联络，即共犯人认识到自己不是孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。
国家机关单位领导集体做出渎职犯罪的决定，将决定交由下属的具体执行人员去执行，对于领导集体来说，显然是对渎职犯罪是明知的，而且是积极在追求犯罪结果的产生。认定领导集体具有共同故意应该没有疑问。
对于下属的具体执行人员来说，在接到上级领导的“渎职犯罪”决定之后，去执行该决定。对于一名国家机关工作人员来说，其必然是对该“决定”的内容是有认识，即，执行该决定是会发生渎职犯罪是明知的。至于其是积极主动的去执行，还是有所抵触，抑或迫于压力，不得已而为之，是衡量具体执行人员主观恶性，判断具体执行人员在共犯中的作用大小，定罪量刑的问题。下文做详细阐述。
2、上下级对于共同渎职犯罪有共同行为。
“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为具有相互配合、相互补充的性质，各共犯人的行为与结果直接具有物理或者心理上的因果性。
共同犯罪行为分工可分为三种情形：正犯行为，即对犯罪事实起支配作用的行为，如直接造成结果发生的行为，组织、策划、指挥共同犯罪的行为；教唆行为。即故意引起他人犯罪意图的行为；帮助行为，即帮助实行犯罪的行为。
上级领导集体做出渎职犯罪的“决定”以及下级具体执行人员实施渎职行为，对于渎职的犯罪事实显然起着决定性的作用，缺少任何一方，渎职的犯罪事实都无法成立。
故上下级就渎职犯罪的共同犯罪具有共同行为应该也没有问题。
三、具体执行人员的刑事责任的承担
《解释》第五条第二款规定，“对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”
本款对具体执行人员在共同犯罪中所应承担刑事责任的衡量标准进行了规定。在共同犯罪中，共犯人在犯罪中所起的作用不同，承担的刑事责任也不同。共犯人在犯罪中的综合表现，及对危害结果的发生所起的作用决定了其刑事责任。
我国刑法，根据共犯人在共同犯罪中起的作用，将共犯人分为：主犯、从犯、胁从犯，承担相应的刑事责任。
《 刑法》第二十六条规定：【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条规定：【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十八条规定：【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
可以就以下几种情形讨论本款之规定。
（一）如果具体执行人员，在接到上级领导“集体研究”作出的“决定”之后，积极的实施，甚至比上级还积极，更希望渎职犯罪结果的发生，和上级领导一样，对危害结果的发生，起着主要作用，此时可以将上级领导与具体执行人员都认定为主犯，应该就犯罪事实承担全部责任，无法定减轻，从轻。
（二）如果具体执行人员在接到“决定”之后，认识到是渎职犯罪行为，提出反对了意见，但是领导仍要其执行，具体执行人员放任之，但在具体执行中，尽量控制危害结果，将危害结果控制在最小的，综合其他情形，对危害结果的发生所起的作用，较上级领导更小，可以认定为从犯的，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上级领导为主犯。
（三）如果具体执行人员在接到“决定”之后，认识到是渎职犯罪行为，提出反对意见，积极抵制实施该决定。但是迫于领导的压力，胁迫，不得已为之的，并在执行中将危害控制到最小，综合上述情形，可以认定为胁从犯。应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
如果具体执行人员在接到“决定”之后，认识到是渎职犯罪行为，坚决抵制，不予执行，那么无论是具体执行人员，还是上级领导客观上都没有客观的渎职行为，不成立犯罪。