我国商业地产销售的困境及法律构建初探

浙江腾飞金鹰律师事务所商业地产组

【内容摘要】 我国商业地产的开发正处于快速发展的阶段，但是商业地产的销售却面临诸多困境。本文从对商业地产销售的界定入手，分析了我国现有的商业地产销售模式及困境，借鉴国外所采用的房地产投资信托销售商业地产的方式，指出我国现有房地产投资信托制度的局限性，提出构建我国房地产投资信托制度的初步建议。

【关键词】 商业地产销售  困境  房地产投资信托

    遍及全国的房地产发展热潮，促使商业地产的开发也不断升温。特别是近两年来，住宅市场的投资风险加大，一些开发企业和投资者越来越关注商业地产。然而，由于商业地产独有的特性，令其在销售方面面临更多问题和挑战。我国商业地产开发热潮始于2001年，由于当时法律制度的不完善、监管不到位，大多数开发企业将商铺分割销售，及至后来出现诸多不良反应，回馈给开发企业与投资者的是两败俱伤的局面，一度使得投资者对商业地产轻易不敢问津、开发企业对商业地产的销售战战兢兢。这种局面的出现与商业地产的销售模式有着极为重要的深层联系。本文试图在对我国现有的商业地产销售模式进行总结的基础上，分析我国法律对其存在的限制性规定，提出开拓商业地产销售的新渠道即利用房地产投资信托来销售。因本课题组对此的理论基础所限及成文时间仓促，相关探讨有待进一步深入。

    一、商业地产销售之界定

    根据中国商业地产联盟研究中心的研究报告，商业地产有广义与狭义之分。广义的商业地产是指各种非生产性、非居住性物业，包括办公楼、公寓、会议中心以及商业服务业经营场所等。狭义的商业地产是专指用于商业服务业经营用途的物业形式，包括零售、餐饮、娱乐、健身、休闲设施等，其开发模式、融资模式、经营模式以及功能用途都有别于住宅、公寓等的房地产形式。[1]笔者采用的是狭义的商业地产的定义，但对商业地产之销售则是从广义的角度来理解销售一词，不仅指一般意义上的销售，也包括整体持有产权进行分割出租等等方式。

    二、我国现有商业地产销售模式及困境

    开发企业销售商业地产的现有模式包括：第一、全部销售模式，即纯销售模式。由于受到项目的融资渠道、自有资金量的限制, 以及开发企业对回笼资金的客观需求和经营思路等因素影响,这种模式在我国的目前阶段仍然是中小型商业地产开发企业的重要选择；第二、部分销售模式，是指开发企业为收回投资成本出售部分商业物业, 剩余部分开发企业自己持有产权进行出租经营，以赚取后期的营运利润，通常也可称为“租售并举”的模式；第三、 以租代售模式，指开发企业对整个商业地产项目持有完全的产权，自己进行出租经营的模式，也可称为“纯出租模式”，这种模式在国外已经发展的较为成熟，是国际商业地产的主流经营模式。

    但基于经营、资金等多方面的考虑，我国开发企业现行销售商业物业，还大多采取全部销售或大部分销售模式，同时为促进销售，还采取了诸如“售后回购”、“ 售后包租”、“售后第三方包租”等不同的方式，将商业物业进行分割销售。

    然而，分割销售商业地产过程中，正如引言所述，因为法律规定的限制和不完善，造成商业地产以下的销售困境：

    其一是销售方式的限制。如《商品房销售管理办法》规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房”，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。银发[1999]289号《关于进一步打击非法集资等活动的通知》将返本销售视为非法集资，将之作为打击的对象。为规避《商品房销售管理办法》等限制性规定，开发企业不得不另寻第三方包租等方式进行小心翼翼地销售。

    其二是分割出售的限制。法律意义上，分割出售物业的前提是该物业能够分割登记，具有独立的权属证书，使所有者能够进行物权的处分。《物权法》和《房屋登记办法》出台前，我国对商业物业能否进行分割销售、如何进行物权登记并无统一的法律规定，各地方政府做法不统一。如，上海市房地资源局和建委2004年2月联合发出的《关于商场和办公楼分割转让问题的通知》规定，“可以销售的房地产应当是在市房地资源局的房地产登记册中有明确部位、建筑面积等房屋状况记载的权属单元，房地产权利人不得对登记册中记载为一个权属单元的房地产擅自分割转让。如需分割转让，则分割后构成的销售单元在物理形态上应当构成独立、封闭的空间，不符合房屋基本特征的，如仅在地平线上划线示意分割的权属单元，不得销售。”深圳市规划与国土资源局下发了《关于规范商场办公楼分割转让有关业务操作的通知》，通知规定：商场、办公楼转让应以权属单元为转让标的。房地产开发企业和房地产权利人不得擅自将权属单元分割转让，未经房地产及相关部门审核程序的，房地产登记部门将不受理分割预售和登记。合肥市房地产管理局2005年 1月规定：自即日起，凡划线分割的商场、办公楼都将禁止销售、转让。如要进行销售、转让，房屋必须符合房屋权属登记条件，就是房屋必须是在有关部门批准下建造，经建设、规划、公安消防等部门验收备案，并且每个销售单位都必须四面有墙，有着明确、永久的四至界限结构，能明确到幢、层、套、间。杭州市2005年2月5日颁布实施的《关于经营性商业用房无实体墙分割销售和权属登记遗留问题的处理意见》明确原经规划部门批准为大开间的经营性商业用房（不含农贸市场等配套用房），房地产开发企业以无实体墙分割销售并申请房屋权属登记的，应当先将分割设计方案报经建委、规划、消防、商贸等主管部门批准，房产管理部门凭相关部门的批准文件等材料予以办理权属登记，并在《房屋所有权证》附记栏中标注“无实体墙分割房屋，不得增加和改变维护结构”。可见，各地方政府对商业物业的分割销售都是采取谨慎态度，有些不允许无实体墙的商业物业分割销售，有些是有条件地允许。

    《物权法》和建设部《房屋登记办法》出台后，理论界对商业地产能否分割销售产生了不同的理解。有的认为商业物业内部具有区分所有权，能够进行产权登记和销售；也有观点反驳，认为商业物业内部并不具有空间的独立性，即使可以在物理上被分割为独立空间，但在完全分割后缺乏独立使用价值，因而不应进行分割登记和销售。实践中，目前大多数政府房地产管理部门对商业物业的分割登记仍不予办理。

     三、房地产投资信托为商业地产销售另辟蹊径

     由于受到自有资金和融资渠道的限制，若要实现只租不售的纯出租模式，甚至做到整体出租，对大多数开发企业而言，是较难做到的；若整体销售，则因市场需求及资金雄厚的购买者少之又少而难以实现；分割销售又受到诸多法律和实践的限制，因而，对商业地产销售的探索之路，也正是寻求破解这一难题的出路。考察国外商业地产的销售方式，主要是以整体持有进行招商出租的销售模式。此外，与我国商业地产销售模式最大的不同之处是国外通过房地产投资信托的方式来实现商业地产的持有和销售。笔者以为，房地产投资信托可以为我国商业地产的销售另辟蹊径。

     关于房地产投资信托的概念，目前尚无定论，笔者试在分析房地产投资信托既区别于房地产信托，又区别于房地产证券化的基础上，形成房地产投资信托的清晰轮廓。房地产投资信托与房地产信托的共同点在于这两者都可以通过信托的方式为房地产开发筹集资金，但是房地产投资信托是一独立的投资信方式，并不是房地产信托中的一种，两者在委托人、受托人、受益人、信托财产方面均不同。房地产证券化包含房地产抵押贷款证券化和房地产投资权益证券化，而后者又包括房地产投资基金和房地产投资信托。[2]因而，房地产投资信托是房地产证券化的一种形式，由于引入了信托制度，从而区别于资产证券化的其他表现形式。笔者将在接下来的阐述中逐步明确这一概念。

     笔者基于下述理由认为房地产投资信托可以为商业地产的销售另辟蹊径：

     其一，综观福布斯排行榜以及世界各国富豪排行榜，我们无不发现这其中有很多人是从事与土地或房地产有关的行业，且国人自古就有“有土斯有财”的观念，房地产业的发展尤其是商业地产的发展、繁荣，是必然趋势，意料之中，也在情理之中。房地产投资信托将为商业地产的建设资金以及销售提供便利，将对商业地产的可持续性发展起到良好的促进作用。

    其二，对商业地产的开发企业来说，由于商业地产具有不可移动、不可分割、价格昂贵等特点，使得商业地产的投资金额庞大，资产流动性差，易引起投资风险的过度集中和形成资金缺口，因而商业地产的参与者首先需充分考虑的便是在满足商业地产建设资金的需求同时保证其投资的安全性。商业地产的开发企业可以通过房地产投资信托的运作，聚敛商业地产在建设过程中所需的大量资金，以弥补其本身建设资金的不足，从而降低商业地产开发过程中的风险；在商业地产建成后，通过房地产投资信托进行销售较其他销售方式更易出售，更能及时回笼资金。

    其三，对于商业地产的购买者来说，相比直接投资商业地产，具有一定的安全性和较好的投资回报。具体来说，商业地产的购买者通过房地产投资信托方式可以在金融市场上自由买卖，具有高度的流动性，且其能通过多样化的投资组合有效抵御市场的变化从而降低市场风险。再者，房地产投资信托受房地产总体市场的影响较小，波动性较小，能够实现较为稳定的收益。

    综上所述，房地产投资信托的发展不仅为商业地产的开发企业，也为商业地产的购买者带去福音，如此便为商业地产的整体发展注入了活力，为实现商业地产的可持续发展带来法律的、现实的基础。

    四、关于构建我国房地产投资信托之分析

    考察国外对房地产投资信托制度的相关立法主要有以下两种方式：一种是美国所采用的通过税法、信托以及证券法的相关条款主要是税法对其进行规范和调整；一种是亚洲国家或地区所采用的通过专项立法的方式对房地产投资信托的的设立条件、运行机制等进行规定。鉴于我国目前的法律环境，房地产投资信托制度相关规定的整体缺失，应首先借鉴亚洲国家或地区的成功经验，通过专项立法的方式来构建我国房地产投资信托制度。

    在对我国房地产投资信托制度的整体构建提出专项立法建议之前，笔者以为首先应明确以下三点内容：

    （一）有必要简要介绍下有关房地产投资信托制度运作过程中所要涉及的几个主要角色从而明确其操作过程：1、房地产投资信托的委托人是基金管理公司，是法人机构，是基金组织结构中的核心，主要职责是管理基金的资产和债务，以保障股东长期、持续、稳定的利益，同时收取基金资产管理服务费用；2、房地产投资信托的受托人是接受委托人的资金进行房地产投资的房地产开发公司和保管机构，通常为具有基金托管资格的商业银行，负责基金资产保管、基金投资运用项目资金往来结算、对基金管理人的投资操作进行监督等，并根据托管资产的价值每年按一定比例收取托管费；3、基金持有人，是基金单位受益凭证的持有者，享有基金资产的一切权益；4、房地产项目管理公司和房地产物业管理公司，负责基金所投资持有的房地产资产的经营、出租、管理和维护，并收取管理费，根据实际情况和需要，二者可以合二为一，也可以分开设立；5、顾问公司，根据需要，基金管理人可以聘请专业的房地产顾问公司，为其投资策略提供专业服务，同时支付相应的顾问费。因而，房地产投资信托就是通过上述几个主要角色来完成整个的运作过程。

    （二）目前我国信托方面的法律法规主要有：2001年10月1日起施行的《中华人民共和国信托法》；2007年3月1日起施行的由中国银监会公布的《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《信托公司治理指引》、《信托投资公司信息披露管理暂行办法》以及中国银行业监督管理委员会和国家外汇管理局制定的《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》；2008年7月中国银监会出台的《信托公司私人股权投资信托业务操作指南》；2009年1月中国银监会发布的《关于调整部分信贷监管政策促进经济稳健发展的通知》；等等。

    （三）我国构建房地产投资信托制度的主要的法律障碍是：

    1、 我国没有专门的房地产投资信托法规。笔者以为正是我国信托知识和信托意识的缺乏限制了房地产投资信托在国内的发展，因而只有在进一步深化监管部门、信托投资公司和房地产商对房地产投资信托的认识的基础上，才能逐步完善房地产投资信托的相关法规。

    2、 对募集资金规模、投资人资格的限制。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第5条规定：“信托公司设立信托计划，应当符合以下要求：（一）委托人为合格投资者；（二）参与信托计划的委托人为唯一受益人；（三）单个信托计划的自然人人数不得超过50人，合格的机构投资者数量不受限制…”第6条规定：“前条所称合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能够提供收入证明的自然人。”此规定排除了中小投资者投资于房地产投资信托，限制了房地产投资信托的募集资金的规模，也限制了房地产投资信托的规模。

    3、 对房地产投资信托受益权流通的转让限制。《信托法》第48条规定：“受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。”《信托公司集合资金信托计划管理办法》第29条规定：“信托计划存续期间，受益人可以向合格投资者转让其持有的信托单位。信托公司应为受益人办理受益权转让的有关手续。信托受益权进行拆分转让的，受让人不得为自然人。机构所持有的信托受益权，不得向自然人转让或拆分转让。”第53条规定：“动产信托、不动产信托以及其他财产和财产权信托进行受益权拆分转让的，应当遵守本办法的相关规定。”这些规定限制了房地产投资信托受益权的自由流通，将会制约投资者的投资，因为投资者一旦投资于房地产投资信托，那么自由转让其受益权则是其考虑的一个重要因素。

    4、 美国的房地产投资信托之所以如此兴盛是由于其可以获取税收优惠和成为公开上市公司的利益，但是我国目前没有税收优惠。国内的很多信托项目资产没有完成信托意义上的登记或过户手续，主要是因为办理相关的手续需要支付较高的税费，从而为信托财产的安全性留下隐患。而且对于信托财产运作、信托公司的收益，我国税法也没有优惠制度，这些都影响了房地产投资信托的发展。

    五、关于构建我国房地产投资信托制度的立法建议

    至此，笔者以为商业地产现有的销售模式因为其本身的缺陷，外加现有法律法规对其的限制性规定，使得商业地产的销售在一定程度上面临比较尴尬的处境，在借鉴国外商业地产通过房地产投资信托进行销售的方式的基础上，分析了利用房地产投资信托方式销售商业地产的优势，针对我国现有立法对房地产投资信托制度规定的整体缺失，笔者试图对构建我国的房地产投资信托制度提出一些立法建议，以期能为商业地产的销售寻求一条健康发展之路。

    首先，应加快房地产投资信托相关法律法规的制定。我国目前还没有针对房地产投资信托的专项和配套立法，但实践中这项业务的发展有很大的需求，特别是在商业地产的投资和销售方面，一些信托公司只能依据《信托法》《信托公司管理办法》等信托法律规定来灵活性地开展此项业务，造成具体法律适用上的不明确。现阶段可通过制定行政法规或部门规章对房地产投资信托进行指引和规范，规定房地产投资信托各方参与主体的资格和条件、设定房地产投资信托的运作机制、风险规避机制、监管机制、终止机制等等。

    其次，制定合理的房地产投资信托税收法规，激励投资人购买房地产投资信托的产品，积极促成房地产投资信托在我国的构建。根据国外房地产投资信托运作的经验，房地产投资信托因为可以获取税收优惠和可以成为公开上市公司的利益而兴盛起来的制度，纳税问题一直是人们争论的焦点，最后发展成免税成为国外房地产投资信托普遍性的做法。但是我国目前并没有这方面的税收优惠，因此，为了鼓励房地产投资信托的发展，笔者以为应该对房地产投资信托实行税收优惠。

    再次，允许房地产投资信托受益权自由转让。尽管《信托法》48条、《信托公司集合资金信托计划管理办法》29条、53条为房地产投资信托受益权的转让提供了依据，但也限制了房地产投资信托受益权的自由转让。笔者以为解决房地产投资信托受益权自由转让的问题目前可以采取的方式是：与银行、担保公司等金融机构合作，为信托投资者提供质押和担保服务，由相关机构为投资者提供凭证转让服务，这也符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》关于受益权转让的规定。在房地产投资信托制度发展成熟时，笔者以为可以考虑将其放在证券交易市场上公开交易，从而彻底解决其流动性的问题。[3]

    最后，设立内外结合的监督机制。对信托机构的监管，银监会应从以前的以市场准入为核心的监管转变为以机制为核心的监管，把治理结构和内控制度的健全作为监管的重点；对信托人员的监管，要加强对从业人员的资格管理和高级管理人员的资格管理，对其进行信托业务资格考试和任职资格审查，信托公司对拟离任的高级管理人员，进行离任审计；对业务的监管，主要是按照设定的指标对信托业务的合规性和风险进行监管。此外，明确投资人对信托资产运作的监督权利。

参考文献：

1、  李智：《房地产投资信托（REITs）法律制度研究》[M]，法律出版社，2008年版。

2、  任斐：《房地产投资信托的国际经验及在我国的发展》[J]，载于《经济师》，2005年第11期。

3、  方芳：《信托触角渐入商业地产》[J]，载于《浙商》，2009年第10期。

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该组成员为浙江腾飞金鹰律师事务所金鹰、邱坤、胡湘英律师和实习律师沈玲玲

[1]2009年《中国商业地产研究报告》

[2]李智：《房地产投资信托（REITs）法律制度研究》[M]，法律出版社，2008年版，P13.

[3]王钢、金雄兴《我国发展房地产投资信托模式及发展对策研究》[J]，载于《建筑经济》2005年第4期