赵全强 谭佳晶

【内容提要】：建设工程施工合同纠纷中，以建设工程结算、建设工程质量、建设工程工期为核心争议焦点。在建设工程施工合同纠纷的审理过程中，对于经质量鉴定后，存在质量问题的工程，是否要进行质量整改方案的鉴定，各地法院却有着不同的做法。本文从质量整改方案程序的启动、质量整改方案与举证责任的角度，试论质量整改方案的合法性。

【关键词】：建设工程          质量整改       鉴定      举证责任

建设工程施工合同纠纷中，以建设工程结算、建设工程质量、建设工程工期为核心争议焦点。而这三个争议焦点中，又以建设工程质量为重中之重；这不仅仅因为质量是工程的生命线，还由于从法律上讲，质量合格是施工单位的主要义务，更是工程结算的必要前提。

在建设工程施工合同纠纷的审理过程中，建设单位与施工单位对工程质量合格与否产生的争议，往往通过法院委托鉴定单位进行质量鉴定来解决；这是现阶段司法实践的普遍做法，也有其法律依据。对于经质量鉴定后，存在质量问题的工程，是否要进行质量整改方案的鉴定，各地法院却有着不同的做法。本文拟针对司法实践中各法院的处理方案，从法律角度论证质量整改方案的合法性。

     一、施工单位的质量责任

在文章进行展开讨论前，有必要对施工单位所承担的质量责任进行法律规定上的梳理。

《合同法》第一百一十一条规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第二百六十二条规定，“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。第二百八十一条规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

《建筑法》第五十八条规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责”。第六十条第二款规定，“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”。第七十四条规定，“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失”。

《建设工程质量管理条例》第二十六条规定，“施工单位对建设工程的施工质量负责”。第三十二条规定，“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。
    从以上法律规定总结，施工单位的质量责任可以归纳为以下三个方面：

第一，施工单位对工程质量责任首当其冲的承担主要责任。

第二，施工单位对有质量缺陷的、不合格的工程，应当负责返修。

第三，质量验收合格，是施工单位要求建设单位支付工程款的前提条件。

二、司法实践中对质量整改方案鉴定程序启动的方式

对于经质量鉴定后，存在质量问题的工程，如何启动质量整改方案鉴定，各地法院却有着不同的做法。主要有以下几种（在此仅例举本文作者在实践中遇到的情况，其他可能存在情况不加一一例举）：

第一，对存在质量问题的工程，根据建设单位的申请，不考虑施工单位的意见，法院决定委托鉴定机构进行质量整改方案的鉴定；根据质量整改方案的鉴定，再委托鉴定机构进行质量整改费用的鉴定。根据上述鉴定，法院有以下两种处理方式：其一，直接判令施工单位根据质量整改方案进行整改。如施工单位拒绝整改的，建设单位有权申请强制执行直至在应付工程款中扣除相应的整改费用。其二，直接判令施工单位承担质量整改费用，应在应付工程款中扣除。

第二，对存在质量问题的工程，在施工单位拒绝整改的情况下，法院决定委托鉴定机构进行质量整改方案的鉴定。具体还可以有以下几种处理方式：其一，建设单位提出质量整改方案鉴定，且依据质量整改方案的鉴定，再申请对质量整改费用进行鉴定。其二，施工单位提出质量整改方案鉴定，且依据质量整改方案的鉴定，再申请对质量整改费用进行鉴定。其三，法院认为应当由建设单位提出质量整改方案鉴定，否则驳回建设单位要求施工单位承担质量整改的诉讼请求。

实际上，上述几种方式主要涉及以下两个问题：

第一个问题，质量整改方案鉴定的启动，是否要以施工单位拒绝整改为前提？

第二个问题，质量整改方案鉴定申请与举证责任问题？

三、质量整改方案的合法性

本位就从上述几个角度出发，试作简单的论证。

（一）第一个问题，质量整改方案鉴定的启动，是否要以施工单位拒绝整改为前提

本文认为，答案是肯定的。质量整改方案鉴定的启动，必须要以施工单位拒绝整改为前提。理由有如下几点：

1、从违约责任的承担形式上讲，对于质量不符合约定的，施工单位对此违约责任的承担形式主要是“修理、返工、改建”。

由于施工单位的原因致使建筑工程质量不符合标准，施工单位应如何承担违约责任？对此问题，浙江省高院的观点认为：《建筑法》第七十四条规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。《合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”综上规定，因承包人原因致使建筑工程质量受损，承包人应承担的违约责任形式主要是修理、返工、改建或赔偿损失。返工，是建筑企业因违法行为造成建筑工程不符合质量标准，而又无法修理的情况下，重新进行施工。修理，是施工单位原因造成工程质量不符标准，而又有修复可能的情况下，对建设工程进行修补使其达到质量标准的要求。赔偿损失，是建筑施工企业因违法原因造成工程质量问题，由此造成对发包人的损失赔偿。建设工程发生质量问题，是返工还是修理，应根据瑕疵的程度，如果能够通过补强措施达到原设计要求的，从经济角度考虑，应当选择修理，在不能修复情况下，承包人才承担返工责任。由于建筑工程专业性强，当事人对返工还是修理意见不一的，应当由司法鉴定机构对是否可通过返工达到设计质量标准进行鉴定，如鉴定结论与当事人诉请不一致的，法院应当行使释明权，当事人不变更诉请的，依法驳回其诉讼请求[1]。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。

最高人民法院民事审判第一庭在对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的《理解与适用》一书中明确，“...既然是建筑工程施工方应当履行的义务，那么当其不履行其义务时，应如何处理？根据本条规定，当承包人拒绝无偿修理或者返工、改建时，发包人可以请求减少工程价款或者让承包人支付合理修复费用。虽然原有关法律等对此问题没有进行规定，但审判实践中经常会遇到承包方对工程质量拒绝无偿修理或者返工、改建，而发包方请求减少支付工程价款或请求承包方支付修理费用的案件。在办理这类案件中，对减多少价款及合理修复费用应如何确定是经常会遇到的问题。一般来说减少的工程价款数额及合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用。其包括对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等。对减少的工程价款数额及修复费用在双方达不成一致意见时，可采用对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。”[2]

从最高人民法院上述法律规定与论述可以得出：

第一，质量整改方案的鉴定，并非解决争议双方有关质量问题纠纷的必要手段。在上述表述中，不管直接从法律规定上还是从对法条的理解与适用上，并没有直接表述要求对质量整改方案进行鉴定。根据法律规定的“承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”可以得出，只有在施工单位拒绝整改的前提下，建设单位才可以请求减少支付工程价款，即才可以启动质量整改方案、整改费用等一系列鉴定程序。

第二，对工程质量问题的整改，既是施工单位的义务，实际上也是施工单位的权利。法律不仅规定了施工单位是“应当”履行修理、返工或者改建等整改义务，也对整改在先，还是减少支付工程价款在先，作出了明确的法律规定。

3、从程序上讲，在施工单位愿意整改的情形下，启动质量整改方案鉴定，也不符合《民事诉讼法》的规定。

最高人民法院在《民事诉讼法》的《修改条文理解与适用》一书中也提到，“启动鉴定程序必须满足以下三个方面的要求：1、须是案件事实认定问题。2、须是专门性问题。3、须符合必要性的要求”。对于第3点“须符合必要性的要求”，最高人民法院进一步阐述，“即鉴定所要解决的问题应当是通过其他方式不能解决，只有通过鉴定才能解决的，或者说应当排除以其他低诉讼成本方法查明案件事实的可能性”。[3]
    结合上述观点，在施工单位愿意进行质量整改的前提下，不论从鉴定的必要性上看，还是从节约诉讼成本的角度上看，启动质量整改方案鉴定程序，都是不正确的。

综上几点可以看出，目前部分法院在司法实践中，不征求施工单位的意见，甚至有些法院在施工单位明确表示愿意整改的情况下，依旧启动整改方案、整改费用等程序，并最终在工程价款中直接扣除整改费用，这样的做法是违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《民事诉讼法》等规定的。

（二）第二个问题，质量整改方案鉴定申请与举证责任问题

在本文笔者遇到的一例案件中，对经鉴定质量不合格的工程，在庭审中施工单位明确表示拒绝整改，据此法院要求建设单位申请质量整改方案鉴定。建设单位认为其仅仅要求施工单位对质量不合格的工程进行整改，没有义务对如何进行整改的方案提出鉴定，因此拒绝申请。最终法院驳回了建设单位要求施工单位承担质量整改责任的诉讼请求。

在此类的案件中，当事各方存在以下不同观点：

施工单位的观点：施工单位认为，建设单位在诉讼中要求其承担整改、减少支付工程价款的责任，因此依据《民事诉讼法》第65条的规定，结合《民事诉讼证据规定》，应当采取“谁主张、谁举证”的做法，由建设单位举证，即由建设单位提出鉴定申请并预缴鉴定费用。

建设单位的观点：建设单位认为，其一，施工单位的主要义务是修理、返工或者改建。既然进行修理、返工或者改建是施工单位的义务，那么从这个角度讲，将提出整改方案的举证责任分配给施工单位并无不妥。其二，对不合格的工程进行整改是施工单位的义务，施工单位在诉讼中无正当理由拒绝整改，导致工程必须进行整改方案、整改价格鉴定，如果再由建设单位来申请并预缴鉴定费用，明显违反公平正义的原则，违反了“任何人不能因为自己的过错而获得利益”的法理基础。因此，施工单位拒绝整改的，应当由施工单位提出鉴定申请并预缴鉴定费用。

法院的观点：最高人民法院在《民事诉讼法》的《修改条文理解与适用》一书中认为，“在民事诉讼中，作为鉴定的事项也属于待证事实的一种，只是由于此涉及专门性问题，超出了法官专业知识范围而必须进行专业性的鉴定以查明有关事实真相。通常而言，这些专业性的事实与其他普通案件事实一样，同属于当事人举证责任范畴。除个别情形外，一般都应由当事人提出鉴定申请…因当事人不提出鉴定…导致无法作出鉴定意见，而使得待证事实仍处于真伪不明的状态，负有举证责任的一方当事人应当承担相应的不利后果。”[4]因此，法院一般认为，在司法实践中，提出鉴定申请的通常是负有举证责任的一方当事人。在司法实践中，目前一般认为建设单位是提出鉴定申请的一方，当然如何能够更好的解决这个问题，兼顾各方利益平衡，还是一个尚需进一步研究的领域。

参考书目：

1、浙江省高级人民法院联合课题组：《关于当前建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的调研报告》。

2、《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2008年版。

3、《中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版。

4、《中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版。