刘莺[1]

摘要：

鉴于监理单位在建设工程质量管理中的重要性和当前监理行业责任心普遍缺乏监理形同虚设的现实，以及现有法律法规针对监理民事责任规定流于形式难以落实，本文认为对于监理单位而言，既要因其与其他主体基于共同侵权行为承担连带责任，也应基于等价因果推定、在监理单位和承包人均实施影响工程质量的违约或侵权行为时承担不真正连带责任。

 

关键词：监理  连带之债    不真正连带债务

 

引言

笔者在为客户提供法律服务中碰到这样一宗案件：桩基工程承包人实施的桩基工程在总承包人进场施工后发现存在严重质量问题，而监理单位的监理日志、旁站记录等资料与检测数据（实际施工状况）存在严重出入、监理日志自相矛盾，导致所有的工程桩必须全部重新施工、总承包人的部分已完工程也必须拆除后才能为桩基承包人提供整改的工作面，由此导致增加了大量的设计费用、专家论证费用、总承包人已购钢材大量损耗、总承包人停工产生的其他损失等，金额堪称巨大。在此情况下，桩基承包人仅仅勉强可以应对重新打桩的费用、而监理单位抛出一句“依法承担责任”后便无任何其他表示，发包人面对整改事宜、总承包对自己提出的巨额索赔一筹莫展。

在建设工程实施过程中，监理单位作为业主的现场工程师，对工程的质量、进度、安全文明等控制起着重要的监督作用，这个角色一旦缺位就会造成严重的后果，在民事责任上这种后果往往大大超过监理单位所收取的监理费。监理单位该不该承担赔偿责任，该承担何种程度的责任，却并非一目了然、毫无争议，很多人认为监理单位仅仅是补充责任或次要责任。如果在这个案件中桩基承包人破产呢，发包人的利益又该如何保护？监理单位究竟是仅仅承担普通的违约责任还是在违约与侵权竞合情况下由业主来进行追责的诉因选择，还是必须和其他参建主体承担基于共同侵权而承担连带责任，《建筑法》与《侵权责任法》的规制并非完全一致。

对于监理而言，与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益或者与发包人或者承包人串通，弄虚作假、降低工程质量，亦或是将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字都是属于未按照监理委托合同履行约定义务的行为，如因前述行为给发包人造成损失的同时也构成侵权，但是现行法规[2]对监理所应承担的民事责任主要分为连带赔偿责任和违约赔偿责任两类，即仅明确了债的承担方式却并未明确债的基本属性：

1、连带赔偿责任，承担这一责任的情形有：1）与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给发包人造成损失；[3]2）与施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量、造成损失的；[4]3）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字、造成损失的。[5]

2、违约赔偿责任，即将承担连带责任以外的其他监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给发包人造成损失的承担普通的违约责任。[6]

从上述法规的行文中，就承担连带赔偿责任，第一种情形和第二种情形的关系以及区别无从判定。第三种情形中的建设工程是指完工状态的建设工程还是包含在建工程或者是施工过程的某个环节，亦无其他规范作详细表述，且根据《侵权责任法》该种行为并不属于共同侵权行为，其承担连带责任的基础若仅仅源于建筑法规定，有违侵权责任法体系之嫌。在连带责任和普通违约责任中，监理未尽职责造成的工程质量降低和串通导致的工程质量降低以及相关损失的发生之间如何界定，也缺乏明确的判定标准，业内也无统一认识。

由于监理责任的界定在实践中很难把握以及大量监理委托合同中存在赔偿限额, 即便发包人拟追究监理单位的责任，但受限于证据的收集和稀少的判例，存在严重质量问题的情况下业主损失根本无法得到弥补，因此发包人也不愿意轻易追究监理的民事责任，而更多地向承包人主张或者藉由行政干预，这就更导致目前监理单位责任心普遍缺失、监理沦为承包人或者发包人附庸的现状，因此明确监理单位承担不同类型的民事责任的构成要件，尤其是监理承担连带责任的构成要件以及监理承担连带责任后的救济途径意义重大。

一、连带之债和不真正连带之债

责任由债务转化而来, 即所谓债务是第一性的义务、责任是第二性的义务。

1、连带之债

连带债务是指数人负同一债务，依其明示或法律之规定，对于债权人各负全部给付责任之多数人债务形态[7]。连带债务的内涵主要体现在三个方面：1）连带债务之债的关系为单数，只存在一个债[8]；2）连带债务的发生根据是当事人的约定或法律的规定；3）连带债务人对债权人承担全部责任。

2、不真正连带之债

不真正连带责任来源于不真正连带之债，所谓不真正连带债务是指多数债务人就相同内容的给付，基于各自的发生原因，对债权人各负全部履行的义务，因一债务人的履行而使全体债务人即同免其责的债务。[9]其构成要件为不真正连带债务中数个债务的发生原因各不相同，债务人只是由于偶然的原因发生对债权人为同一给付的义务，他们的债务不具有同一目的，他们各自仅对自己的债务负责，各债务人之间不存在确定的债务数额分担问题。

不真正连带债务债务人之间无内部分担关系，履行不真正连带债务的债务人仅有权向终局责任人(尽管各债务人的债务基于不同的法律事实而独立产生，但有时却是由于最终可能归责于一人的事由而引起一系列债务的发生，这种可最终归责的债务人就是不真正连带债务的终局责任人)[10]追偿。

不真正连带之债内部追偿的性质是让与请求权。[11]让与请求权指履行债务的债务人可以请求债权人让与其对终局责任人的请求权。这首先充分保护债权人的权利的实现。让与请求权具有以下要件：1）受让与权利者为对债权人履行了债务的不真正连带债务人之一；2）让与权利者为不真正连带债务的债权人；3）让与请求权的客体为债权人对于发生不真正连带债务的终局责任人的债权。债务人在债权人让与请求权后，才能据此向终局责任人求偿。法律采纳让与请求权的本意在于不使债权人取得双重利益。因此，债权人在债权满足后即应将对终局责任人的请求权(债权)让与业已履行债务的债务人。

能够引起不真正连带债务的情形据张广兴先生归纳，有如下类型：（1）数人分别就自己债务的不履行。发生同一损害赔偿债务；如为债权人建造房屋，甲负责设计、乙负责提供材料、丙负责施工。后因甲的设计不合格，乙提供的材料有瑕疵，丙的施工质量低劣，使房屋不能适于使用。甲乙丙三者均违反各自的履行义务,各负赔偿全部损害的义务。（2）数人分别因各自的侵权行为，使他人遭受同一的损害。如甲不法侵占他人之物,乙将该物不法损坏。甲乙即各自对受害者负损害赔偿的义务。（3）一人债务不履行与他人的侵权行为竞合。如保管人疏于注意，致保管物被他人盗窃。（4）合同上的损害赔偿债务与侵权行为的损害赔偿债务的竞合。如已加入保险的财产被他人不法损坏,保险人与侵权行为人同时发生损害赔偿义务。（5）两个合同上的债务竞合。如甲乙对债权人各负寻找遗失物的债务。等等诸如此类，不一而足。[12]

3、区别和联系

不真正连带债务和连带债务有许多共同点,比如债务人均为多数、给付的债务内容相同、各债务人分别负有全部履行给付的义务、因一人的履行而使其他债务人的债务归于消灭。但两者又有明显的不同：

1）产生原因不同。连带债务通常基于共同的产生原因，即基于同一法律事实而产生，如基于同一合同约定，或基于共同侵权行为；不真正连带债务则基于各自不同的发生原因，即基于不同的法律事实而产生。从本质上讲，连带债务是多数人承担的一债而非数债； 不真正连带债务是多数人承担的数债而非一债。

2）债务人目的不同。连带债务的各债务人具有主观的共同目的，各债务人相互间发生主观的关联，不真正连带债务的各债务人只具有客观的单一目的，各债务人相互间并没有主观的关联。有无共同目的是区分连带债务和不真正连带债务的重要标志。在连带债务中，各债务人以其明示意思或法律规定，为担保债权人的债权实现而互为结合、联为一体，任何一连带债务人的履行就能实现设定连带债务的目的，其他债务人对债权人的债务也随之消灭。不真正连带债务各债务人之间没有共同的目的，对债务的产生、各债务人主观上没有关联，纯属偶然的巧合。不真正连带债务产生后，尽管一债务人的履行可使其他债务人的债务消灭，但这只不过是维护公平及不使债权人因其他人履行债务而额外受益才作出这样的认定。

3）法律规定不同。连带债务发生的缘由实行法定主义，依债务人的明示意思或法律明文规定而发生；不真正连带债务的发生是因相关联的法律关系偶然竞合所致，勿须法律明文规定，更不存在债务人之间的约定。在连带债务中，连带债务人之间有当然的内部债务分担关系，一人履行了全部债务后，连带债务随之消灭，转变为连带债务的一方内部的按份之债。履行了连带债务的债务人即成为按份之债的债权人, 享有向其他连带债务人追偿其各自应承担份额的权利；不真正连带债务债务人之间无内部分担关系，即使履行不真正债务的债务人向终局责任人追偿，其性质与连带债务人的内部追偿也完全不同。

 

二、监理真正连带赔偿责任[13]

(一)监理真正连带赔偿责任属性和构成要件

我国民法通则规定，承担连带责任，须由当事人的约定或法律的规定。因此，根据《建筑法》和《侵权责任法》的规定，监理单位承担真正连带责任既有系共同侵权行为产生的损害赔偿责任，也可因当事人约定而承担的违约赔偿责任。

（二）监理连带责任的构成要件

1、根据《侵权责任法》规定共同侵权行为下连带责任的构成要件由侵权行为、损害结果、侵权行为和损害后果之间存在因果关系、主观上存在过错组成。结合《建筑法》，监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给发包人造成损失或者是监理单位与施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量、造成损失这两种情形的，均应当认定构成共同侵权而承担真正连带责任。

2、违约行为下连带责任的构成要件由违约行为、损害后果和违约行为和损害后果之间的因果关系组成，而由于现行法规并未规定普通违约行为下的连带责任，且通常的建设工程委托监理合同中无连带责任的约定，导致发包人无法以违约之诉要求监理单位承担连带赔偿责任，因此基于实务考虑，可以在总承包合同和监理合同中共同约定发生给定情形下承包人和监理单位承担连带责任的内容。

（三）监理承担真正连带责任时发包人的追责选择

监理承担真正连带责任时，发包人可以既可以直接向监理主张要求其承担全部的损害赔偿责任、也可以要求承包人承担全部的损害赔偿责任或者同时要求监理和承包人承担全部的损害赔偿责任。监理单位和承包人之间对发包人责任的承担符合必要共同诉讼的要件，发包人可以将二者作为被告一并提前诉讼，也可以仅起诉其中的一方。

如果发包人仅仅起诉监理单位，则监理单位先行承担全部赔偿责任后可以根据自己和承包人之间的过错程度而向承包人追偿。

三、监理单位的不真正连带赔偿责任

（一）监理违约责任和侵权责任的竞合和追责选择

工程实践中,由于法律的交叉调整和具体行为的复杂性,同一违法行为可能符合不同的责任构成要件,使两种责任不可避免地发生竞合，因此监理未尽职责承担赔偿责任时，既违反了委托监理合同的约定，也往往实施了违法行为侵害了发包人的利益，存在违约责任与侵权责任竞合。

《合同法》明确承认了违约责任和侵权责任的竞合,并在第122条规定受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，监理违约责任和侵权责任竞合时,发包人可以选用对自身最为有利的一种方式来行使请求权。因侵权责任采用谁主张谁举证的原则,若发包人以侵权来要求赔偿,就需要对监理的侵权行为及对自己造成的损失进行举证,客观上难度大,也不利于问题的解决，要求监理承担违约责任对保护发包人相对更为有利。

（二）监理单位和承包人之间的不真正连带责任

根据侵权责任法第十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任，规定了并发的侵权行为即无意思联络数人在聚合（等价）因果关系下承担连带责任。在实践中等价因果关系的认定须满足每个人的侵权行为都足以造成全部损害的证明要求，这给受害人举证带来一定的困难，严守限制非共同侵权行为情形下连带责任的适用范围，可能会倾向于限制推定等证明方法的适用，结果必然导致受害人很难证明事实上是否存在等价因果关系，因此，对合理的推定方法应当予以肯定。[14] 此外，对于原因力直接结果的情形，能否认定等价因果关系的问题上，有观点认为虽然通常原因力直接结合的情形，一般属于累积的因果关系，应当适用《侵权责任法》第12条的规定，但是在“消极原因”与“积极原因”直接结合的情况下，可以依据反向推理认定构成等价因果关系。[15]

因此笔者认为，在监理单位与承包人违反各自的履行义务造成严重工程质量问题时，为了保护发包人的利益，缓和发包人的举证困难，实务上应依据不真正连带之债的基本理论，尽量采用合理的推定、推理方法，客观认定监理单位的行为和承包人的行为构成等价因果关系，从而对发包人承担不真正连带责任。

监理不真正连带责任其构成要件也应由违约行为、损害后果、违约行为和损害后果直接的因果关系、和监理单位的过程构成，其中的认定难点和争议在于违约行为的认定、损失的范围以及过失行为是否应当承担不真正连带责任。

1、违约行为

民事违约行为的一般形态有：履行迟延、不当履行、履行不能和履行拒绝。对监理单位来说,其委派的监理人员均应该在监理委托合同约定的范围内,运用自己的专业技能,谨慎勤勉地工作,为业主提供技术及管理服务。

由于监理服务期限的漫长、监理服务内容的广泛，在发生纠纷后发包人如果要考察监理单位是否存在违约行为、存在哪些违约行为就必须首先梳理哪些行为属于监理合同项下应当履行的监理义务，这就需要详细分解监理委托合同的约定，尤其是监理委托合同的组成部分中的监理投标文件、监理规划、监理旁站方案、见证取样送检计划，还要对比建设工程监理规范(GB50319-2000)中的规定，从中罗列出与案件争议焦点直接相关的监理工作内容和步骤，然后结合这些工作和步骤中形成的监理资料和其他资料来判定监理行为是否违约。如果监理工程师的行为违反了前述这些监理委托合同的约定, 不履行或者不按合同约定适当履行委托监理义务均应视为存在违约行为，具体可以分为如下几类：

（1）监理工程师的指令或者对工程内容产生影响的行为超越了监理的法定权利或/和约定的权利范畴，即监理以作为的方式违约,超出合同授权的范围或利用自身的影响力来干涉他人履行正常的义务。监理行为都需要明确的委托授权,监理工程师必须在委托的范围内、在监理委托合同的授权下为业主提供服务,否则,就可能发生越权的错误行为。

（2）监理工程师未履行监理的约定的和/或法定义务，即监理以不作为的方式违约，未能为业主提供与其水平相应的咨询意见。[16]

（3）监理工程师履行监理职责时未按照约定的程序操作或者不符合监理规范的要求，这属于监理义务的瑕疵履行，亦同样构成违约行为；

2、发包人的损失

监理违约责任下的所谓损失必须是指在监理委托合同约定的范围内发包人所受的损失,包括直接损失和间接损失，具体而言，如因为监理单位的违约行为导致工程质量存在严重问题而必须由承包人进行整改或者重做的，则因为整改或者重做而导致第三方向发包人索赔产生的损失、发包人自身的财务损失、管理费用的增加等均应包含在内。但是如果承包人因自身原因无法整改、重做而发包人被迫委托第三方实施本应由承包人实施的工作内容而产生的费用是否属于发包人的损失。本文认为，这也属于发包人损失的一部分，由于监理单位应当和承包人承担不真正连带责任，因此，对于超过自身应当承担范围外的金额，监理单位应当向承包人主张。

3、过失情形下监理单位是否应当承担不真正连带责任

过失是指监理工程师应该预见到自己的行为可能引起违约的不良后果,但由于疏忽大意没有预见或虽有预见但轻信能够避免的一种主观心理状态。[17]过失行为既有可能是监理单位及监理人员不执行监理规范的行为引起的, 也有可能是监理人员自身业务素质低下造成的, 还可能有其他因素, 如费用因素、业主因素等。

由于监理工程师本身所服务的客观环境不同,掌握的技能程度不同及积累的经验不同,尽管其职责是利用自己的专业技能为业主提供基于专业技能的管理及技术服务,即便监理工程师主观上不想发生过失,但客观地说,要想完全避免疏忽和过失也是不可能的，因此有人认为过失情形下要求监理单位承担不真正连带责任有失公允。但是笔者认为，从发包人利益保护角度而言，以及责任承担角度而言，由于鉴别监理单位的主观状态是故意还是过失相当困难，故追究监理单位民事责任承担时不应区分过失和故意这两种情况，但是可以通过引入监理职业责任保险方式来转移因疏忽和过失造成的责任风险。

综上，结合《建筑法》及相关法规原有规定，笔者认为应当明确：如果监理单位违反监理委托合同约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者按照规定检查，监理工程师的指令或者对工程内容产生影响的行为超越了监理的法定权利或/和约定的权利范畴，或者将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的，而承包人也违反施工合同约定，导致了工程质量低下或者发生其他安全事故、给发包人造成损失的，就应与承包人一并向发包人承担当不真正连带责任。

（三）监理不真正连带责任的诉讼程序

1、诉的合并

有学者认为不真正连带债务的虽是基于不同原因而发生，但是数债务负有同一给付标的，具有牵连关系，符合“诉的合并”的本质要件，应当赋予债权人选择权，即由其选择同时起诉数债务人或者允许其分别起诉。[18]但是考虑到1）分别起诉可能造成债权人双重受偿；2）我国现行法律法规无现成的制度来通过执行程序避免双重受偿的情况；3）分别起诉将会涉及到前诉的执行程序未满足全部债权的审查的可操作性较差；4）分别起诉的诉讼时效困扰，笔者认为对于不真正连带责任的诉讼程序还应与真正连带责任的诉讼程序保持一致，即如果债权人未将数债务人列为被告的，则法院应追加其他的不真正连带债务人作为共同被告。

2、案由

案由的确定上，笔者认为，应当区分诉讼标的为相同种类或不同种类的情况下，案由如何确定。若诉讼标的为相同种类，可根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（法〔2011〕42号）来确定案由。在诉讼标的为不同种类的情况下，如侵权之债与委托合同之债竞合的情况下，确定为委托合同与侵权损害赔偿纠纷。

3、判决表述

若将不真正连带债务的数个法律关系合并审理，就数个债务人的责任一并作出判决，会涉及到两个比较突出的问题：判决的表述和执行。

（1）对于判决的表述问题

笔者认为，即便存在终局债务人，也不能径行判决由终局债务人承担责任，以防止债权人承担执行中的不利风险，从而丧失不真正连带债务下对债权人利益的保障初衷。而应当做如下表述：“第一被告或第二被告应赔偿原告（金额A）”；或者是“第一被告应赔偿原告（金额A），第二被告应赔偿原告（金额A）；若原告收到（金额A），则免除其他被告对于原告的债务”。

（2）对于判决的执行问题。债权人可根据生效的法院判决向法院申请执行。各债务人均可成为被执行人。但为了防止债权人重复行使申请执行权而不当得利，若债权人对数个债务人分别提出执行申请的情况下，不宜分别执行。若数个债务人的履行总额超过债权人的债权时，相关债务人可要求返还。

 

结论

    监理单位不仅仅应当在和承包人共同侵权时对发包人承担连带责任，如果监理单位的违约行为与承包人的违约/侵权行为共同损害了发包人利益时，也应基于不真正连带责任这一司法实践中发展出来的理论而要求监理单位和承包人向发包人承担不真正连带责任以保护发包人的利益。发包人理论上可以选择并诉或者分别诉，但是考虑到实际操作可行性，宜合并审理，但在判决中为保护发包人利益，仍应分别陈述监理单位和承包人应赔偿的金额，而不是直接进行过错程度判定、划分责任承担而不利于发包人利益保护。笔者认为，除了行政处罚的震慑外，还必须引入民事上可以落到实处的责任，让监理单位在预见到自己违反法定和约定义务的后果后，真正开始重视所承担的工作重要性，让工程监理名副其实。

 

参考文献

（一）著作类

1、张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版。

2、史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。

3、邱聪智：《新订民法债编通则》，中国人民大学出版社2004年版。

（二）期刊文献和论文类

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2、杨立新：《共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期(总第98期)。

3、俞巍：《关于连带责任基本问题的探讨》，华东政法大学学报2007年第4期（总第53期）。

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5、张译尹，王家远：《论监理违约责任与侵权责任的竞合》，《建设监理》2006年第6期。

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10、王鸿晓：《不真正林带责任相关问题研究》，吉林大学硕士学位论文2012年4月。

11、郎亚蕊：《论不真正连带债务》，西南政法大学硕士学位论文2004年4月。