依《城市房地产管理法》，“房地产转让”是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为；而以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应符合下列条件：1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；否则不得转让。（参见《城市房地产管理法》第39条，以下简称“39条的限制性规定”）

此等规定对房地产二级市场意义重大，但各地实践却并不统一且争论较大，主要集中于两大理论焦点：

（1）依《城市房地产管理法》，应认定为转让的“其他合法方式”外延如何？

——1990年颁布的《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院55号令）仅规定土地使用权转让“包括出售、交换和赠与。”《城市房地产管理法》中扩及至“其他合理方式”的合理性何在？

    （2）违反39条限制性规定的法律后果是“不得转让” ，其法律意义究竟为何?

本文拟从以上两个方面对39条的限制性规定做抛砖引玉的探讨。由于对问题（1）争议的实际意义正在于承受问题（2）的法律效果，因此问题（2）的解决成为探讨的前提。

一、法律效力

对于39条的限制性规定的法律效力，司法实践经历了一个拨乱反正的过程，从最高院近期的文件与判例中可以最清楚的表明这一点。

2003年最高人民法院《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的回复》（法函【2003】34号）中明确：“房地产转让必须具备两个条件：1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。未取得前述两个条件的，转让合同无效。”

然而最高院（(2004)民一终字第46号）判决却推翻了上述观点，该判决明确：国有土地使用权证是讼争土地进入市场进行依法转让的条件；而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即国土资源局和开发公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对土地使用权转让合同效力的认定；关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，土地转让合同因未达到25％投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。

2005年，最高院以司法解释的形式进行统一的拨乱反正，其在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）中对土地使用权转让合同作出定义，是指土地使用权人作为转让方将出让土地转让于受让方，受让方支付价款的协议；当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。这样就把合同的效力和土地使用权的变更登记分开来。

2009年，最高院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（法发【2009】42号）进一步贯彻了《物权法》的基本观点：“要正确理解城市房地产管理法中关于土地使用权转让条件的规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转。”

这一看法符合2007年颁布实施的《物权法》的立法意旨。根据学界的主流观点，《物权法》采取了潘德克顿法学负担行为与处分行为，即债权与物权两分的区分原则，但舍弃了其法学体系中的物权无因原则。其15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

至此，我们可以无疑义地确定，39条的限制性规定是对房地产转让中物权变动环节的限制，即属于物权性的效力规范；不得进行的“转让”是指物权变动的效果而言，而非禁止债权性质的转让行为。当事人间订立的房地产转让合同，属于负担行为，只要不存在《合同法》中合同无效的情况，就应为有效，至于能否发生物权变动——房地产转让的变更登记应属合同履行问题，应在承认合同的效力的前提下，根据合同的约定进一步确定各方权利、义务以及责任等。其实，从民事主体民商事活动的角度，合同性的债权行为是源头，是主干，房地产权利变更登记的物权变动是结果；而从国家对房地产流转市场的控制监督角度，物权变动则是源头。如此，在民事——国家的二维中，各持其源，对于民事来说能够保障其意思自治，对于国家来说能够实现“万变不离其宗”的掌控，这样的张力正是通过债权行为与物权行为的二元划分来保证的。

二、转让的外延

根据《城市房地产管理法》，除买卖、赠与外，转让尚指依“其他合法方式”将其房地产转移给他人的行为。对此，2001年建设部《城市房地产转让管理规定》（建设部第96号令）做了进一步细化： “……其他合法方式，主要包括下列行为：（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；（三）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（四）以房地产抵债的；（五）法律、法规规定的其他情形。”

我们拟以此部门规章为基础，结合一些地方规定，从房地产转让的角度来逐项解读以上细化规定所涵盖的房地产开发的一些基本方式，并验证此细化规定的合理性。

（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人

实践中，具有土地使用权、开发资质、建设资金的不同当事人经常以组建项目公司的方式实现不同生产要素的组合，以进行房地产合作开发。持有房地产的一方以房地产作价入股的行为，意味着房地产的权利主体从出资人移转至项目公司，项目公司作为法人格的独立存在，其成为被出资的房地产的权利人，而出资人以房地产出资为对价换取的是对项目公司的股东权益。因此以房地产作价出资应属于转让的一种特殊形式。

依据《公司法》，股东只能以可以货币估计并且可以依法转让的非货币财产出资，并且办理其财产权的转移手续，验资机构应予验资。结合前述法律效力的讨论，可以推论出：各方民事主体协议出资设立公司的协议属于债权行为，不受39条的限制性规定的约束，但要完成出资使项目公司有效成立，则涉及到房地产权属的移转，在物权变动这一层面上应受39条的限制性规定的规制。

值得注意的是，前述建设部第96号令中载明的是以房地产出资“与他人”成立合资企业的，视为转让。有争议的是如以房地产与资金出资设立全资子公司的，是否也应视为转让呢？我们认为，从(i)全资子公司作为独立的法律人格存在，成为出资财产的权利人，(ii)出资人以房地产换取了股东权益（区别仅在于在全资子公司中股东权益比例是100%），以及(iii)房地产可以转让是作为出资财产的前提，且转让之后才能完成出资等方面来看，以房地产出资设立全资子公司，在房地产权属的移转，也即在子公司成立的层面和时点上也应受制于39条的限制性规定。之所以此处出现歧义性的争论，我们揣测应是由于一人公司是2006年开始实施的《公司法》修订后的新规定，而建设部第96号令出台于2001年，相关规定取材于当时的《公司法》，而又没能与时俱进的缘故。

另外，注意营业税中对转让房地产的认定与法律的角度是不同的。根据国税发【1995】156号的规定，建立合资企业共享利益和风险的出资行为不属于转让房地产，不征收营业税；但如果设立合资企业时约定将来房屋建成后双方按一定比例分配房屋的，则将被认定土地使用权转让给合营企业而征收营业税，对分配到股东手里的房屋再各自销售的，再征收一层营业税。

（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的

    本项所指的合资、合作的前提是各方不出资成立项目公司，即通常所谓的“合作开发”的方式。1996年最高院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发〔1996〕2号）对此作出规定：享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。而在2005年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）中，最高院则认为：合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议；一方具备房地产开发经营资质的，合同有效。法释〔2005〕5号是对涉及土地使用权的合同纠纷的解释，根据债权行为与物权行为的二分，这个解释明确了合作开发合同并不以取得合建审批并进行土地使用权的移转为生效条件，由此合作开发合同的生效本身不会导致房地产权属发生变更，也自然不受39条的限制性规定的规制；但另一方面，这也并不意味着合作开发合同生效后，当事人为了完成合作开发，就不应该或不能取得合建审批进而变更土地使用权。因为如果仅是合作合同关系，效力仅发生在当事人之间，土地使用权仍登记在原权利人名下，实践中原权利人背信弃义再以土地使用权与他人签订合同或进行转让时，合作合同相对方的权益很难得到保障。而如果获得合建审批并将土地使用权过户到合建人的名下，就会很大程度上避免这些纠纷及损失。从本文的角度，合作开发中办理了合建审批，并据此去办理土地使用权变更时，应视为当事人拟进行转让，应受39条的限制性规定的规制。

此外，在合作开发中，还有一个环节会涉及到房地产的物权变更——合作当事人以产权分成之时。由于房地一体，此时必然会涉及到土地使用权权属的变更，当然由于一般情况下此时房屋已经建成，投资基本完成，因此受限于39条的限制性规定一般不成问题。《深圳经济特区房地产转让条例》即规定“一方提供土地使用权，另一方或多方提供资金合作开发房地产，并以产权分成的”视同房地产转让。

根据国税函〔2005〕1003号批复，甲方提供土地使用权，乙方提供所需资金，以甲方名义合作开发房地产项目，不属于合作建房，不适用有关合作建房征收营业税的规定。

（三）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的

收购是指用现金或者有价证券等购买另一家企业的股票/股权或者资产，以获得对该企业的控制权或者某项（些）资产的所有权，前者即为股权收购，后者是资产收购；兼并实际就是我国《公司法》上的吸收合并，指一家公司吸收另一家公司，吸收的公司存续，被吸收的公司解散；收购和兼并统称并购。我国公司法上还有一种新设合并，即两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。本条规定即是指收购和两种合并。

对于合并的两种形式而言，由于被收购公司的主体资格消灭，其名下的房地产必然转到收购公司或新设公司名下，相当于后者购买了包括房地产在内的一个资产包，根据一物一权原则，对于房地产而言发生了物权变动，因此应该受制于39条的限制性规定。

就资产收购而言，如果收购的是房地产，则本质上就是转让房地产，这不难理解。但对于股权收购（注意这里是指收购的对象为股权，而非收购的手段为股权支付），即使收购对象的资产包括房地产，或全部资产就是房地产，如项目公司，然而由于股权收购仅在股东层面上进行，对于股权收购的当事人来说仅是以金钱/有价证券等换取股东权益，不涉及房地产的转让；另一方面房地产的权利主体仍是项目公司，没有发生权利转移，因此附随房地产物权变动的39条的限制性规定在这里没有适用的空间。因此对此项中的收购，应结合同项末句“房地产权属随之转移的”限制语，进行限缩解释，即仅指资产收购。

值得讨论的是，如果股权收购导致了项目公司控制权的转移，则股权收购契约是否属于变相转让房地产，进而构成对39条的限制性规定的规避，因适用《合同法》第52条（三）“以合法形式掩盖非法目的”而应归于无效？如海南省琼土环资用字【2011】3号《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》即规定“房地产用地在规定时限内投资额未达到开发投资总额25%的，土地使用权严禁转让、……。严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权。”

《合同法》第52条（三）“以合法形式掩盖非法目的”在法理上又称“脱法行为”，指当事人采取契约自由之迂回手段，规避法律的强行规定，以达到法律所不许之效果。“脱法行为的问题，实际上就是法律解释的问题”，应解释法律行为的构成要件以及涵盖此构成要件的规范而定。项目公司的股权收购这一法律行为的效果意思是发生股东权益的移转，股东权益在静态上相当于公司的全部资产减去负债，在动态上股东权益意味着不能撤回投资、承担经营的全部风险和收益，同时受有限责任的保护等。这不能等同于对单项房地产的移转占有。前者区分人合性、资合性而适用宽严程度不同的自由移转原则，后者的移转原则则是物权结构原则及社会政治原则等。前者体现的是投资自由和风险自负，后者体现的是基本秩序的维护和监督；这种差别正是公司制度的历史作用之所在。将股权移转和资产移转两种不同的效果意思笼统的划等号恐怕失于片面。至于当事人“醉翁（收购）之意”不在股权而在房地产，则属于法律行为的“动机”层次，动机通常不属于法律行为的构成要件，也因此不在脱法行为认定的考察因素之列。另外，脱法条款并非可以独立适用的规范，确定某种法律行为系脱法而为无效，必针对具体事实由法官解释相关之法律，如果笼统的将项目公司股权转让规定为对转让房地产的脱法行为，则有干涉法官的解释自由，而且易使若干法所允许的行为被宣告无效的可能。

（四）以房地产抵债的

无论是设立抵押的房地产变价或协商作价以实现抵押权，还是债务到期后，债权人债务人协商将房地产抵债，其经济实质都是房地产的交换价值的实现，法律实质都是房地产物权性的权属变动，进而受制于39条的限制性规定应无疑义。

（五）法律、法规规定的其他情形

值得一提的是分立的情况。《杭州市土地使用权变更登记若干规定》规定因企业（纯国有、集体企业除外）合并、分立、兼并等原因引起的房地产权属发生变更的，也属于转让。北京市等也有相同的规定。无论是派生分立还是新设分立，分立的法律本质就是财产的分割，根据一物一权原则，被分割出去的财产的权属就发生了转移。因此既然39条的限制性规定是针对房地产物权变动的规制，则在分立中如涉及房地产权属发生变更的，则该等物权变更应受制于39条的限制性规定。

三、结束语

限于篇幅，本文仅是在法律适用层面对以出让方式获得的土地使用权的转让限制——39条的限制性规定的效力及外延做出的初步探讨，并未包含对该规定经济合理性的考量。通说认为该规定的立法目的是为防止土地炒卖，但多年实践证明该条立法意图并没有得到有效实现。《皇汉医学》载“医有上工，有下工。对病欲愈，执方欲加者，谓之下工。临症察机，使药要和者，谓之上工。夫察机要和者，似迂而反捷，此贤者之所得，愚者之所失也。”土地炒卖是病症，如开的药就是限制转让，这种头痛医头恐怕就是“对病欲愈，执方欲加”的方式，而这样的方式不仅不能根本解决疾病，还会使身体失和。例如，39条限制性条件中要求开发投资必须达到25%以上才可转让的规定，就反过来对解决“烂尾楼”现象造成制度阻碍，因为后者多是因为原开发商缺乏资金而无法继续开发，最有效的处理就是通过市场流转至最有能力开发的买者手中。“临症察机”——土地炒卖的病根到底在哪里？2007年《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》出台以后，土地一级市场的泡沫和开发商拿地的利润空间在理论上被大大挤压，如果能够加强执法，真正实现一级市场的规范化建设，其能否达成“察机要和者，似迂而反捷”的效果，值得期待。