中国保险监督管理委员会（保监会）于9月5日最新发布了《保险资金投资不动产暂行办法》。暂行办法允许保险公司投资不动产的最高限额为公司上季度末总资产的10％，而我国保险业的资产总额共计约45657亿元，因此预计未来几年中将有约4500亿元的保险资金涌入房地产市场，并对整个市场环境产生重大影响。

在本暂行办法发布后，本所迅速组织了相关合伙人及律师，从房地产开发企业的角度出发，对暂行办法进行了初步解读，以供本所各开发企业顾问单位参考。

一、暂行办法的出台背景

出于投资安全性等考虑，保险资金以往的投资收益率始终维持在较低水平。据报道，2000年至2005年，我国保险行业的投资收益率平均在4％左右；2007年，由于股票投资上限从5％提高到10％，因此全行业的投资收益率在当年就达到了两位数；然而当2008年金融危机爆发后，投资收益率又下降到了不足2％ 。

因此在2009年，国家在修订颁布《中华人民共和国保险法》时首次允许保险公司运用保险资金投资不动产，并授权保监会制定具体的管理办法。于是，保监会便在近日出台了本暂行办法。

二、保险资金投资不动产的范围

根据暂行办法规定，保险资金可以投资至少已经同时取得国有土地使用权证和建设用地规划许可证的不动产项目、以及符合条件的政府土地储备项目。同时，该项目应当地处直辖市、省会城市或者计划单列市等“具有明显区位优势的城市”，并且剩余土地使用年限不得低于15年。

关于允许保险资金投资的具体项目类别，暂行办法明确限定为商业不动产、办公不动产、与保险业务相关的养老、医疗、汽车服务等不动产以及自用性不动产，因此基本将住宅不动产排除在外。为了防止保险资金变相投资住宅不动产，暂行办法还进一步强调，不得利用投资养老和自用性不动产（项目公司）的名义，以商业房地产的方式，开发和销售住宅。（对住宅的调控可参见本文附件二）

同时，暂行办法对保险资金投资养老、医疗、汽车服务以及自用性不动产相对放宽了限制。例如，并不要求这些不动产项目地处直辖市、省会城市或者计划单列市等具有明显区位优势的城市。

三、保险资金投资不动产的方式

暂行办法允许保险公司主要以股权、债权、物权等方式投资不动产。

具体而言，关于股权方式投资，暂行办法允许保险公司投资未上市房地产开发企业的项目公司股权，但是不允许直接投资未上市房地产开发企业的股权。同时，拟投资的项目公司应当为不动产的直接所有权人，且该不动产为项目公司的主要资产，并且项目公司没有重大法律诉讼，其股权也没有因不动产抵押等落空或者受损等。暂行办法还要求，保险公司在进行股权投资时应向项目公司派驻董事、高级管理人员及关键岗位人员，并对项目公司的股权转让、资产出售、担保抵押、资金融通等重大事项发表意见。

关于债权方式投资，常见方式为保险公司通过委托贷款等形式向房地产开发企业提供借款。对于这种投资方式，暂行办法要求房地产开发企业在借款时须提供相应担保，并且应当具有良好的财务能力和偿债能力，无重大违法违规行为和不良信用记录。

关于物权方式投资，暂行办法只允许保险公司投资（购买）已取得预售许可证或者销售许可证的可转让不动产项目，以及已取得产权证或者他项权证的不动产项目。并且强调保险公司应当及时完成不动产物权的设立、限制、变更和注销等权属登记，防止因漏登、错登造成权属争议或者法律风险；对于权证手续设限的不动产，应当通过书面合同，约定解限条件、操作程序、合同对价支付方式等事项，防范和控制交易风险。

四、暂行办法对房地产开发企业的影响和意义

随着4500亿元的保险资金涌入房地产市场，一方面将为房地产开发企业新增一条重要的融资渠道，缓解开发企业的资金压力（对于同时包含住宅地产和商业地产的项目，虽然保险资金只能投资商业地产部分，却也能因此缓解开发企业在住宅地产部分的资金压力）；另一方面，保险资金所允许投资的商业、办公、养老、医疗、汽车服务等不动产的价格可能会有所上涨，特别是一二线城市优质地段的商业、办公不动产，由于和保险行业所注重的投资安全性以及长期回报性相匹配，因此可能会更受保险资金的青睐。而且在未来几年中，如果保险资金投资不动产的综合效果良好，则暂行办法目前规定的10％投资上限仍有可能将进一步提高，带动更多保险资金投资不动产。

同时，由于保险资金具有未来中长期的退出需求，因此当本所顾问单位与保险公司进行投资洽谈时，如果保险公司在投资回报的底限等方面有所要求，则本所建议各顾问单位能以项目公司为签约主体开展各项投资合作，以充分发挥项目公司的有限责任。

 

以上为本所在第一时间对《保险资金投资不动产暂行办法》所作的初步解读，鉴于暂行办法内容繁杂、并且涉及其他众多法律法规，因此建议各顾问单位在具体洽谈相关项目时及时咨询律师。下一步，本所将组织具备金融、管理等专业经验的合伙人及资深律师组成专项课题组，从开发企业的视角出发，对“保险资金投资不动产”这一重大课题进行深入解读和研究，以馈本所各开发企业顾问单位。

顺祝

商祺！

 

 

浙江腾飞金鹰律师事务所

二〇一〇年九月十五日

 

 

 

 

附件一：《保险资金投资不动产暂行办法》。

附件二：《楼市调控新政之三度解读》。

附件一：

中国保监会关于印发《保险资金投资不动产暂行办法》的通知

保监发〔2010〕80号

各保险集团（控股）公司、保险公司、保险资产管理公司：

为规范保险资金投资不动产行为，防范投资风险，保障资产安全，维护保险人和被保险人合法权益，中国保监会制定了《保险资金投资不动产暂行办法》，现印发给你们，请遵照执行。

 

保险资金投资不动产暂行办法

第一章 总 则

　　第一条 为规范保险资金投资不动产行为，防范投资风险，保障资产安全，维护保险当事人合法权益，依据《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国公司法》及《保险资金运用管理暂行办法》等规定，制定本办法。

　　第二条 保险资金投资的不动产，是指土地、建筑物及其它附着于土地上的定着物。

　　保险资金可以投资基础设施类不动产、非基础设施类不动产及不动产相关金融产品。

　　保险资金投资基础设施类不动产，遵照《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》及有关规定。投资非基础设施类不动产及相关金融产品，遵照本办法。

　　第三条 本办法所称不动产投资管理机构（以下简称投资机构），是指在中华人民共和国（以下简称中国）境内依法注册登记，从事不动产投资管理的机构。

　　本办法所称专业服务机构（以下简称专业机构），是指经国家有关部门认可，具有相应专业资质，为保险资金投资不动产提供法律服务、财务审计和资产评估等服务的机构。

　　第四条 保险资金投资不动产相关金融产品形成的财产，应当独立于投资机构、托管机构和其他相关机构的固有财产及其管理的其他财产。投资机构因投资、管理或者处分不动产相关金融产品取得的财产和收益，应当归入不动产相关金融产品财产。

　　第五条 保险公司（含保险集团（控股）公司，下同）投资不动产，必须遵循稳健、安全原则，坚持资产负债匹配管理，审慎投资运作，有效防范风险。

　　第六条 保险公司、投资机构及专业机构从事保险资金投资不动产活动，应当遵守本办法规定，恪尽职守，勤勉尽责，履行诚实、信用、谨慎、守法的义务。

　　第七条 中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）负责制定保险资金投资不动产的政策法规，依法对保险资金投资不动产活动实施监督管理。

第二章 资格条件

　　第八条 保险公司投资不动产，应当符合下列条件：

　　（一）具有完善的公司治理、管理制度、决策流程和内控机制；

　　（二）实行资产托管机制，资产运作规范透明；

　　（三）资产管理部门拥有不少于8名具有不动产投资和相关经验的专业人员，其中具有5年以上相关经验的不少于3名，具有3年以上相关经验的不少于3名；

　　（四）上一会计年度末偿付能力充足率不低于150％，且投资时上季度末偿付能力充足率不低于150％；

　　（五）上一会计年度盈利，净资产不低于1亿元人民币（货币单位下同）;

　　（六）具有与所投资不动产及不动产相关金融产品匹配的资金，且来源充足稳定；

　　（七）最近三年未发现重大违法违规行为；

　　（八）中国保监会规定的其他审慎性条件。

　　投资不动产相关金融产品的，除符合前款第（一）、（二）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）项规定外，资产管理部门还应当拥有不少于2名具有3年以上不动产投资和相关经验的专业人员。

　　保险公司聘请投资机构提供不动产投资管理服务的，可以适当放宽专业人员的数量要求。

　　第九条 为保险资金投资不动产提供投资管理服务的投资机构，应当符合下列条件：

　　（一）在中国境内依法注册登记，具有国家有关部门认可的业务资质；

　　（二）具有完善的公司治理，市场信誉良好，管理科学高效，投资业绩稳定；

　　（三）具有健全的操作流程、风险管理、内部控制及稽核制度，且执行有效；

　　（四）注册资本不低于1亿元；

　　（五）管理资产余额不低于50亿元，具有丰富的不动产投资管理和相关经验；

　　（六）拥有不少于15名具有不动产投资和相关经验的专业人员，其中具有5年以上相关经验的不少于3名，具有3年以上相关经验的不少于4名；

　　（七）接受中国保监会涉及保险资金投资的质询，并报告有关情况；

　　（八）最近三年未发现重大违法违规行为；

　　（九）中国保监会规定的其他审慎性条件。

　　符合上述条件的投资机构，可以为保险资金投资不动产提供有关专业服务，发起设立或者发行不动产相关金融产品。投资机构向保险资金发起设立或者发行不动产投资计划的规则，由中国保监会另行规定。

　　第十条 为保险资金投资不动产提供有关服务的专业机构，应当符合下列条件：

　　（一）具有经国家有关部门认可的业务资质；

　　（二）具有完善的管理制度、业务流程和内控机制；

　　（三）熟悉保险资金不动产投资的法律法规、政策规定、业务流程和交易结构，具有承办投资不动产相关服务的经验和能力，且商业信誉良好；

　　（四）与保险资金投资不动产的相关当事人不存在关联关系；

　　（五）接受中国保监会涉及保险资金投资的质询，并报告有关情况；

　　（六）最近三年未发现重大违法违规行为；

　　（七）中国保监会规定的其他审慎性条件。

　　为保险资金投资不动产提供资产托管服务的商业银行，应当接受中国保监会涉及保险资金投资的质询，并报告有关情况。

第三章 投资标的与投资方式

　　第十一条 保险资金可以投资符合下列条件的不动产：

　　（一）已经取得国有土地使用权证和建设用地规划许可证的项目；

　　（二）已经取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证的在建项目；

　　（三）取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及预售许可证或者销售许可证的可转让项目；

　　（四）取得产权证或者他项权证的项目；

　　（五）符合条件的政府土地储备项目。

　　保险资金投资的不动产，应当产权清晰，无权属争议，相应权证齐全合法有效；地处直辖市、省会城市或者计划单列市等具有明显区位优势的城市；管理权属相对集中，能够满足保险资产配置和风险控制要求。

　　第十二条 保险资金可以投资符合下列条件的不动产相关金融产品：

　　（一）投资机构符合第九条规定；

　　（二）经国家有关部门认可，在中国境内发起设立或者发行，由专业团队负责管理；

　　（三）基础资产或者投资的不动产位于中国境内，符合第十一条第一款第（一）项至第（五）项的规定；

　　（四）实行资产托管制度，建立风险隔离机制；

　　（五）具有明确的投资目标、投资方案、后续管理规划、收益分配制度、流动性及清算安排；

　　（六）交易结构清晰，风险提示充分，信息披露真实完整；

　　（七）具有登记或者簿记安排，能够满足市场交易或者协议转让需要；

　　（八）中国保监会规定的其他审慎性条件。

　　不动产相关金融产品属于固定收益类的，应当具有中国保监会认可的国内信用评级机构评定的AA级或者相当于AA级以上的长期信用级别，以及合法有效的信用增级安排；属于权益类的，应当建立相应的投资权益保护机制。

　　保险资金投资不动产相关金融产品的规则，由中国保监会另行规定。

　　第十三条 保险资金可以采用股权方式投资第十一条第一款第（一）项至第（四）项规定的不动产，采用债权方式投资第十一条第一款第（一）项至第（五）项规定的不动产，采用物权方式投资第十一条第一款第（三）、（四）项规定的不动产。保险资金采用债权、股权或者物权方式投资的不动产，仅限于商业不动产、办公不动产、与保险业务相关的养老、医疗、汽车服务等不动产及自用性不动产。

　　保险资金投资医疗、汽车服务等不动产，不受第十一条第一款第（二）项至第（五）项及区位的限制；投资养老不动产、购置自用性不动产，不受第十一条第一款第（一）项至第（五）项及区位的限制；本款前述投资必须遵守专地专用原则，不得变相炒地卖地，不得利用投资养老和自用性不动产（项目公司）的名义，以商业房地产的方式，开发和销售住宅。投资养老、医疗、汽车服务等不动产，其配套建筑的投资额不得超过该项目投资总额的30％。

　　保险资金投资不动产，除政府土地储备项目外，可以采用债权转股权、债权转物权或者股权转物权等方式。投资方式发生变化的，应当按照本办法规定调整管理方式。保险资金以多种方式投资同一不动产的，应当分别遵守本办法规定。

　　第十四条 保险公司投资不动产（不含自用性不动产），应当符合以下比例规定：

　　（一）投资不动产的账面余额，不高于本公司上季度末总资产的10％，投资不动产相关金融产品的账面余额，不高于本公司上季度末总资产的3％；投资不动产及不动产相关金融产品的账面余额，合计不高于本公司上季度末总资产的10％。

　　（二）投资单一不动产投资计划的账面余额，不高于该计划发行规模的50％，投资其他不动产相关金融产品的，不高于该产品发行规模的20％。

　　第十五条 保险资金投资不动产，应当合理安排持有不动产的方式、种类和期限。以债权、股权、物权方式投资的不动产，其剩余土地使用年限不得低于15年，且自投资协议签署之日起5年内不得转让。保险公司内部转让自用性不动产，或者委托投资机构以所持有的不动产为基础资产，发起设立或者发行不动产相关金融产品的除外。

　　第十六条 保险公司投资不动产，不得有下列行为：

　　（一）提供无担保债权融资；

　　（二）以所投资的不动产提供抵押担保；

　　（三）投资开发或者销售商业住宅；

　　（四）直接从事房地产开发建设（包括一级土地开发）；

　　（五）投资设立房地产开发公司，或者投资未上市房地产企业股权（项目公司除外），或者以投资股票方式控股房地产企业。已投资设立或者已控股房地产企业的，应当限期撤销或者转让退出；

　　（六）运用借贷、发债、回购、拆借等方式筹措的资金投资不动产，中国保监会对发债另有规定的除外；

　　（七）违反本办法规定的投资比例；

　　（八）法律法规和中国保监会禁止的其他行为。
　　

第四章 风险控制

　　第十七条 保险资金投资不动产，应当建立规范有效的业务流程和风控机制，涵盖项目评审、投资决策、合规审查、投资操作、管理运营、资产估值、财务分析、风险监测等关键环节，形成风险识别、预警、控制和处置的全程管理体系，并定期或者不定期进行压力测试，全面防范和管理不动产投资风险。

　　第十八条 保险资金投资不动产，应当按照监管规定和内控要求，规范完善决策程序和授权机制，确定股东（大）会、董事会和经营管理层的决策权限及批准权限。

　　决策层和执行层应当各司其职，谨慎决策，勤勉尽责，充分考虑不动产投资风险，按照资产认可标准和资本约束，审慎评估不动产投资对偿付能力和收益水平的影响，严格履行相关程序，并对决策和操作行为负责。保险资金投资不动产不得采用非现场表决方式。

　　第十九条 保险资金投资不动产，应当聘请符合第十条规定条件的专业机构，提供尽职调查报告和法律意见书，制定有效的投资方案、经营计划和财务预算，并通过科学的交易结构和完善的合约安排，控制投资管理和运营风险。

　　第二十条 保险资金以股权方式投资不动产，拟投资的项目公司应当为不动产的直接所有权人，且该不动产为项目公司的主要资产。项目公司应当无重大法律诉讼，且股权未因不动产的抵押设限等落空或者受损。

　　以股权方式投资不动产，应当向项目公司派驻董事、高级管理人员及关键岗位人员，并对项目公司的股权转让、资产出售、担保抵押、资金融通等重大事项发表意见，维护各项合法权益。

　　第二十一条 保险资金以债权方式投资不动产，应当在合同中载明还款来源及方式、担保方式及利率水平、提前或者延迟还款处置等内容。债务人应当具有良好的财务能力和偿债能力，无重大违法违规行为和不良信用记录。

　　第二十二条 保险资金以物权方式投资不动产，应当及时完成不动产物权的设立、限制、变更和注销等权属登记，防止因漏登、错登造成权属争议或者法律风险。对权证手续设限的不动产，应当通过书面合同，约定解限条件、操作程序、合同对价支付方式等事项，防范和控制交易风险。

　　第二十三条 保险资金投资不动产相关金融产品，应当对该产品的合法合规性、基础资产的可靠性和充分性，及投资策略和投资方案的可行性，进行尽职调查和分析评估。持有产品期间，应当要求投资机构按照投资合同或者募集说明书的约定，严格履行职责，有效防范风险，维护投资人权益。

　　第二十四条 保险资金投资不动产，应当实行资金专户管理，督促开户银行实行全程监控，严格审查资金支付及相关对价取得等事项。

　　保险资金投资不动产，应当合理确定交易价格。保险公司、投资机构与托管机构、专业机构不得存在关联交易。保险公司与投资机构存在关联交易的，不得偏离市场独立第三方的价格或者收费标准，不得通过关联交易或者其他方式侵害保险公司利益。

　　第二十五条 保险资金投资不动产，应当加强资产后续管理，建立和完善管理制度，设置专门岗位，配置管理人员，监测不动产市场情况，评估不动产资产价值和质量，适时调整不动产投资策略和业态组合，防范投资风险、经营风险和市场风险。出现重大投资风险的，应当及时启动应急预案，并向中国保监会报告风险原因、损失状况、处置措施及后续影响等情况。

　　第二十六条 保险资金投资不动产，应当聘请符合第十条规定条件的专业机构，按照审慎原则，综合考虑不动产所处区位、市场及其他相关因素，采用成本法、市场比较法和收益还原法等评估方法，合理评估不动产资产价值。

　　第二十七条 保险资金投资不动产，应当明确相关人员的风险责任和岗位职责，并建立责任追究制度。

　　保险公司的高级管理人员和主要业务人员，在职期间或者离任后，发现其在该公司工作期间，存在违反有关法律、行政法规和本办法规定投资不动产行为的，保险公司应当依法追究其责任。

　　第二十八条 保险资金投资不动产，应当要求投资机构按照法律法规、有关规定及合同约定，履行信息披露义务，并对所披露信息的及时性、真实性、完整性和合法性负责。投资机构所披露信息，应当满足保险公司了解不动产及不动产相关金融产品的风险特征、风险程度及投资管理的需要。所披露信息内容至少应当包括不动产或者不动产相关金融产品的投资规模、运作管理、资产估值、资产质量、投资收益、交易转让、风险程度等事项。

第五章 监督管理

　　第二十九条 保险公司投资不动产，投资余额超过20亿元或者超过可投资额度20％的，应当在投资协议签署后5个工作日内，向中国保监会报告；对已投资不动产项目追加投资的，应当经董事会审议，并在投资协议签署后5个工作日内，向中国保监会报告。

　　前款规定的报告，应当至少包括董事会或者其授权机构决议、可行性研究报告、资产配置计划、合法合规报告、资产评估报告、风险评估报告、关联交易说明、偿付能力分析、后续管理方案、法律意见书、投资协议书等。

　　保险资金投资养老项目，应当在确定投资意向后，通报中国保监会，并在签署投资协议后5个工作日内，向中国保监会报告。除本条第二款规定内容之外，还应当说明经营目的和发展规划，并提交整体设计方案和具体实施计划等材料。

　　中国保监会发现保险公司投资行为违反法律法规或者本办法规定的，有权责令其改正。

　　第三十条 保险公司投资不动产，应当在每季度结束后的15个工作日内和每年3月31日前，向中国保监会提交季度报告和年度报告，至少包括以下内容：

　　（一）投资总体情况；

　　（二）资本金运用情况；

　　（三）资产管理及运作情况；

　　（四）资产估值；

　　（五）资产风险及质量；

　　（六）重大突发事件及处置情况；

　　（七）中国保监会规定的其他审慎性内容。

　　除上述内容外，年度报告还应当说明投资收益及分配、资产认可及偿付能力、投资能力变化等情况，并附经专业机构审计的相关报告。

　　第三十一条 投资机构应当于每年3月31日前，就保险资金投资不动产相关金融产品情况，向中国保监会报告，至少包括以下内容：

　　（一）保险资金投资情况；

　　（二）产品运作管理、主要风险及处置、资产估值及收益等情况；

　　（三）基础资产或者资产池变化、产品转让或者交易流通等情况；

　　（四）经专业机构审计的产品年度财务报告；

　　（五）中国保监会规定的其他审慎性内容。

　　除上述内容外，投资机构还应当报告专业团队和投资能力变化、监管处罚、法律纠纷等情况。

　　不动产相关金融产品为公开发行或者募集的，应当按照有关规定披露相关信息。

　　第三十二条 托管机构应当于每季度结束后的15个工作日内和每年3月31日前，向中国保监会提交季度报告和年度报告，至少包括以下内容：

　　（一）保险资金投资情况；

　　（二）投资合法合规情况；

　　（三）异常交易及需提请关注事项；

　　（四）资产估值情况；

　　（五）主要风险状况；

　　（六）涉及的关联交易情况；

　　（七）中国保监会规定的其他审慎性内容。

　　第三十三条 中国保监会制定不动产投资能力标准，保险公司及相关投资机构应当按照规定标准自行评估，并向中国保监会提交评估报告。中国保监会将检验并跟踪监测保险公司及相关投资机构的不动产投资管理能力及变化情况。

　　中国保监会可以根据市场需要，适当调整投资比例、相关当事人的资质条件和报送材料等事项。保险资金投资不动产及不动产相关金融产品的相关当事人，向中国保监会报送的材料，应当符合监管规定，并对材料的真实性负责。

　　第三十四条 中国保监会依法对保险公司投资不动产进行现场监管和非现场监管，必要时可以聘请专业机构协助检查。

　　保险公司投资不动产，出现偿付能力不足、重大经营问题、存在重大投资风险，或者可能对金融体系、金融行业和金融市场产生不利影响的，中国保监会应当采取有关法律法规规定的停止投资业务、限制投资比例、调整投资人员、责令处置不动产资产、限制股东分红和高管薪酬等监管措施。保险公司投资不动产后，不能持续符合第八条规定的，中国保监会应当责令予以改正。

　　违规投资的不动产或者超比例投资的不动产，中国保监会按照有关规定不计入认可资产范围。突发事件或者市场变动等非主观因素，造成不动产投资比例超过本办法规定的，保险公司应当在规定期限内，按照规定调整投资比例。

　　保险资金投资不动产的资产评估标准和方法及风险因子的规则，由中国保监会另行规定。

　　第三十五条 投资机构和专业机构参与保险资金投资不动产活动，违反有关法律、行政法规和本办法规定的，中国保监会有权记录其不良行为，并将违法违规情况通报其监管或者主管部门。情节严重的，中国保监会将责令保险公司不得与该机构开展相关业务，并商有关监管或者主管部门依法给予行政处罚。

　　保险公司不得与列入不良记录名单的投资机构和专业机构发生业务往来。

第六章 附 则

　　第三十六条 保险公司投资购置办公用房、培训中心、后援中心、灾备中心等自用性不动产，应当运用资本金。

　　保险公司投资购置自用性不动产的账面余额，不得高于该公司上年末净资产的50％。

　　保险公司投资的同一不动产，含自用性不动产和投资性不动产的，应当按照本办法规定，分别确定运用资本金和保险责任准备金的比例，分别核算成本和投资收益并进行会计处理。

　　第三十七条 保险资金投资境外不动产，按照《保险资金境外投资管理暂行办法》和中国保监会有关规定执行，保险资金投资境内和境外的不动产及相关金融产品，投资比例合并计算。

　　保险资金以取得不动产所有权为目的投资项目公司股权，不适用《保险资金投资股权暂行办法》的有关规定。

第三十八条 本办法由中国保监会负责解释和修订，自发布之日起实施。

附件二：

楼市调控新政之三度解读

浙江腾飞金鹰律师事务所  金 鹰

国务院为调控房地产市场，在4月17日发布了颇为严厉的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）。目前楼市调控新政已实施一个多月，社会上可谓“消息满天飞”：例如关于房产税（针对非经营性住宅），既有上海市拟开征房产税，又有国家税务总局声明房产税解释权不归地方；既有发改委专家称房产税三年内免谈，又有发改委的官方辟谣。可见本轮调控既有经济背景，又有社会和政治背景，是一次涉及面广、涉及程度深的重要宏观调控。面对此次房产调控“风暴”，笔者所在律师事务所已在第一时间向顾问单位进行了两次深入解读和法律风险提示，现在笔者进行三度解读，供各开发企业参考。

自从去年以来，我国为抵御全球金融危机的影响、保障8%的GDP增长率，推行了一系列积极的救市政策，例如出台政策充分发挥了房地产业对全国经济的带动作用、并且出台了总额达4万亿的经济刺激方案。随着4万亿投资的逐步落实，我国经济形势逐渐趋于好转，但是也带来另一方面的影响——货币市场上流动性泛滥，并对通货膨胀带来巨大压力。在通胀预期下，人们纷纷将现金变换成各种具有保值增值效用的资产（如房屋等不动产、黄金等贵金属、能源矿产等稀缺资源等），避免自己的财产在未来通货膨胀时发生缩水。于是在房地产市场上，便出现了强劲的投资性需求，并拉升带动房屋价格迅速上涨。而房价上涨又激发了普通居住型需求的恐慌消费和超前消费，于是广大刚性需求和改善型需求纷纷下单提前购房，由此进一步拉升了房屋价格。在各方的综合作用下，便出现了本轮房价的快速上涨。于是，中央政府为保障社会和谐稳定、同时也为避免金融系统产生过大的系统性风险，便出台了《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，对部分城市过快上涨的房价进行坚决调控。

本轮调控与以往的“国八条”、“国六条”相比，突出特点在于：第一，专业精准。本轮调控的具体政策内容非常专业、指向非常精准，每条政策都有明确的指向性，可以认为是“专家立法”的成果。第二，行政级别高。本轮新政首次以“国发”的形式发文（也就是“国务院发布”），属于行政法规中的最高级别，虽然形式上只是《通知》，却可以被法院判决所直接引用，远不同于以往楼市调控时的“国办发”（也就是“国务院办公厅发布”）级别。第三，地方问责制。本轮调控首次施行了地方政府首长问责制，由于问责制度在我国现行行政措施中最为严厉，因此本轮调控不仅能保证调控政策得到全面坚决执行，而且地方政府甚至可能扩大调控范围和调控力度。第四，临时性政策与长久性政策相结合。例如新政第（三）条授权商业银行“可根据风险状况暂停发放购买第三套及以上住房贷款”，即属于临时性政策；而新政第（六）条要求“将住房销售价位、套数、套型面积、保障性住房配建比例以及开竣工时间、违约处罚条款等纳入土地出让合同”，这将对整个房地产市场的游戏规则产生深远影响，应当引起各开发企业的重点关注。

对于开发企业而言，本论楼市调控将带来四大法律风险：

第一，解约风险。新政第（三）条明确规定将“实行更为严格的差别化住房信贷政策”。收紧住房信贷政策将对楼市产生直接影响，已经买房的可能会反悔、甚至开始考虑如何退房；尚未买房的几乎都选择持币观望；正在买房的可能因为银行提高信贷门槛而无法交易。对于第三种情况，如果开发企业与买受人已签订《定金合同》、但未签订《商品房买卖合同》的，则双方可在签订《商品房买卖合同》时调整首付款金额。如果买受人无力支付首付款新增部分的，则根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定的“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，由开发企业向买受人返还定金。如果开发企业与买受人已签订《商品房买卖合同》、但银行尚未发放贷款的，则买受人可以向开发企业补交首付款新增部分，并且相应变更原合同内容等。如果买受人无力支付首付款新增部分、并且《商品房买卖合同》对此种情况未做约定的，则应当按照上述司法解释第23条规定的“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”来处理。

第二，税收风险。新政第（四）条要求“发挥税收政策对住房消费和房地产收益的调节作用”，其中对开发企业影响较大的是土地增值税的清算。根据现行法律法规，只要是“已竣工验收的房地产开发项目，已转让的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例在85%以上，或该比例虽未超过85%，但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的”或者“取得销售（预售）许可证满三年仍未销售完毕的”，税务机关就“可以”要求进行清算。今年1月，上海市地方税务局已下发《关于土地增值税清算管理有关问题的通知》，要求对符合上述第十条规定的房地产开发项目，“税务机关确定需要进行清算的，纳税人应当在收到清算通知之日起90日内办理清算手续”。另外，广西地方税务局已发出通知，从今年3月1日起将非普通住房预征率提高一倍。

根据目前的最新消息，国家税务总局已接连发布《关于房地产开发企业开发产品完工条件确认问题的通知》（国税函[2010]201号）和《关于土地增值税清算有关问题的通知》（国税函[2010]220号），前者要求“房地产开发企业建造、开发的开发产品，无论工程质量是否通过验收合格，或是否办理完工（竣工）备案手续以及会计决算手续，当企业开始办理开发产品交付手续（包括入住手续）、或已开始实际投入使用时，为开发产品开始投入使用，应视为开发产品已经完工。”后者则对税务部门进行土地增值税清算的操作标准进行了明确和细化。两项通知都通过税收方式直指开发企业的现金流。

第三，合作风险。本轮新政通过第（四）条、第（八）条等规定，一方面对开发企业的项目贷款、信托、上市增发、股东借款等各条融资渠道进行了限制和规范，另一方面增强了对开发企业的税收监管。两者双管齐下，将使开发企业的现金流受到严峻考验。一旦开发企业的资金链条出现问题，则开发企业与施工单位、供货商以及项目合作方（尤其是近期高价拿地的合作项目）之间的纠纷都可能会增多。因此请各开发企业充分予以重视，例如在《项目合作协议》、《公司章程》中对合作各方的项目资金投入、项目定位定价、项目推盘策略等重要事项予以事先约定，明确各方权限及义务，提前避免或者减少合作期间可能产生的纠纷。

第四，行政处罚风险。本轮新政第（九）条规定要“对取得预售许可或者办理现房销售备案的房地产开发项目，要在规定时间内一次性公开全部销售房源，并严格按照申报价格明码标价对外销售”（根据浙江省的规定为10日内），“对已发放预售许可证的商品住房项目进行清理，对存在捂盘惜售、囤积房源、哄抬房价等行为的房地产开发企业，要加大曝光和处罚力度，问题严重的要取消经营资格，对存在违法违规行为的要追究相关人员的责任”。同时，为保证政策执行力度，新政明确要求“各省（区、市）人民政府要对本地区房地产开发企业经营行为进行一次检查，及时纠正和严肃处理违法违规行为，检查处理结果要于2010年6月底之前报国务院。”因此请各开发企业关注2010年6月30日的最后上报期限，严格遵照执行本通知、住房城乡建设部发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》以及《浙江省人民政府关于坚决遏制部分城市房价过快上涨促进房地产市场平稳健康发展的实施意见》等规定，避免成为“典型”。

在本轮楼市调控下，笔者对开发企业有三项建议：第一，当开发企业采用分期付款销售商品房时，建议开发企业对买受人的资信状况、是否提供担保、违约后如何处理等进行事先控制和防范，保障开发企业的资金安全。第二，建议开发企业考虑是否参与保障房建设。第三，建议开发企业关注复合性质的地产，例如“养老地产”、“教育地产”等。

综上可见，与以往历次楼市调控相比，本轮调控对房地产市场的影响可能会非常深远，虽然目前影响暂不明显、且基本仅限于心理影响层面，但本轮调控还远远没有发挥其真实威力，请各开发企业能对本轮调控引起高度重视。