刍议建设工程施工合同解除权的行使方式

刘莺[1]

摘要：有关建设工程施工合同解除权行使方式，笔者不赞同既可通过通知送达方式也可通过诉讼或者仲裁行使解除权的观点。根据合同解除权普通形成权的权利属性和诉讼权利须在实体法中明确规定两大前提，结合我国合同法并未就合同解除权规定形成诉权的现实，认为建设施工合同解除权的行使不应超越合同法的规定，也应当通过意思表示送达方式行使。但是囿于司法实践的客观现实，当事人尤其是发包人在行使合同解除权时应当遵循审慎原则，根据实际情况选择行使方式。

关键词：合同解除权 形成权 形成之诉 形成诉权

引言

    2009年2月笔者代理的一宗建设工程施工合同纠纷案件拟提起诉讼，具体诉讼请求主要分为三类，其一为要求法院判令被告立即撤出施工现场，移交相关工程施工资料，第二类为和工程价款结算有关的诉请，第三类则是违约金和损失赔偿。其中，有金额部分诉请的诉讼费用计算法院和笔者的意见一致，但是对于第一项诉讼请求双方对于诉讼费的计算方式却存在严重分歧，这种分歧实际上是因对合同解除方式的观点不同而导致：法院认为虽然笔者代理的发包人已经发出解除合同通知，但是既然对方没有作出同意解除的意思表示，那么合同就还没有解除，因此法院必须在审查合同是否解除的前提下对发包人的其他诉请进行审查，而审查合同的解除与否就必须按照合同尚未履行的金额计取诉讼费；而笔者却认为合同解除后施工场地的返还属于物上请求权，在当事人未诉请确认合同解除效力前提下法院无权依据职权对合同解除进行实质性审查，也无权按照“合同解除之诉”收取诉讼费。

    那么到底合同解除权应当如何行使？是应当以发出通知方式，还是同时可以请求法院判决解除？如果对于类似的案件法院都要主动审查合同解除情况，那么当事人解除权是否形同虚设？恐怕很多律师对此也有类似困惑，笔者希望能够通过本文谈谈对此问题的认识和看法，和大家交流心得。

一、合同解除权行使方式的理论渊源

    对合同解除权的不同观点究其本质，实际上源于对解除权的形成权属性，以及对形成之诉和形成诉权的不同理解，因此要弄清楚合同解除权的行使方式，必须从该权利的属性、特缺点以及与之近似的其他概念着手分析。

（一）合同解除权系形成权

    依据民法理论，合同解除权属于形成权，而形成权一般是指当事人一方可以自己的行为或者意思表示，使权利或者法律关系发生变化的权利，又有人称之为能为权、变动权等，[2]它突破了双方法律关系，非经协议或者其他法律上的原因不得变更的市民法古老法则，如撤销权、解除权、追认权等都属于形成权。形成权的行使方式的不同，形成权分成普通形成权、形成诉权与形成反对权[3]，普通形成权就是指形成权人以单方意思表示进行，当相对人了解，或到达相对人时发生效力；无须强制执行，也无须求助于法院，一旦形成权人依法正确实施即发生相应的法律效力[4]。形成诉权是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式来行使，并通过法院的判决来确定其效力的形成权。

    形成权的主要特征在于权利人可以自己的意思表示行使形成权，使法律关系发生、变更或终止。形成权的缺点，即如果想要达到改变法律关系效果的意思表示被对方当事人否认时，则只有经过法院审理之后才能知道意思表示是否达到想要取得的效力。直到判决作出时为止，当事人的法律地位处于不明确状态，而法律关系的不明确性对于整个社会经济秩序也是不利。

（二）普通形成权并不导致形成之诉，形成诉权才是形成之诉

    实诉讼类型与民事实体权利的种类并非一一对应，实体法中形成权和诉讼法上的形成之诉并非如此顺理成章地对应。我国传统的“三分说”诉讼类型理论中的所谓形成之诉实际只是为了分类而设置的概念，缺乏实质性内容。[5]从形成之诉产生的本义而言，只有实体法上的形成之诉、或者说形成诉权才能称之为形成之诉，而且按照诉权的一般法理，形成诉权还必须在实体法中明确规定。因此，依据形成诉权提起的形成之诉中法院审理的是确认原告对被告在实体法所规定的形成权是否存在，而这种形成之诉究其实质仍属于确认之诉。

（三）对形成权的不同态度导致不同的形成之诉范围，导致合同解除权行使方式差异

    鉴于普通形成权本身的缺点和各国民法理论、法律传统的差异，不同国家对这种形成权持不同的态度。同时由于形成诉权必须在实体法中明确，因此各国对普通形成权的态度差异就决定了各国立法中形成之诉（或形成诉权）范围的大小不同，这种形成之诉范围的不同体现在立法和实践中，表现之一就是合同解除权行使方式不同。

二、合同解除权应当以意思表示送达方式行使

（一）关于合同解除权行使方式的不同立法体例和我国的规定

    不同国家对形成权的态度决定了该国形成诉权出现领域，这种差异直接导致了各国合同解除权形式方式的立法差异。综合国外关于合同解除权行使的立法体例，解除权行使的方法主要有三种类型：1）第一种就是以法国为代表的，是通过法院裁判解除合同，当事人无权自行解除合同，合同是否解除依法院裁判确定[6]，因为法国法主张最好不赋予当事人形成权，只给他们修改法律关系的诉权；2）第二种日本为代表，对于定期买卖采当然解除主义,自然解除，[7]即当符合法律规定时，合同自然解除，无须由法院裁判或由当事人作出意思表示；3）三种以德国为代表，是意思表示送达解除，[8]即依当事人一方的意思表示，由享有解除权的一方将解除合同的意思表示送达对方当事人，合同即解除，因为德国民法家认为在婚姻和公司这两个领域中一般形成权所导致的不定期性尤其令人无法忍受[9]（一个充满着不确定性，一个则事关重大，因而都不得不增加司法成本，借助于判决以求公正和妥当），因此形成诉权在德国主要出现在亲属法和公司法领域而没有出现在合同领域。

    我国《合同法》第96条第1款规定，当事人依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。笔者认为从这一规定可以看出，我国《合同法》采纳了第三种类型（即德国民法）的立法体例，无论是约定解除还是法定解除，只要享有合同解除权的一方行使解除权并通知对方，合同即行解除，如果相对方并未向裁决机构提出对合同解除异议的情况下，无须由法院或者仲裁机构裁决解除合同的效力；只有在一方行使解除合同的权利主张解除合同，而由另一方提出异议，并向人民法院或仲裁机构提出确认之诉的情况下，人民法院或仲裁机构才对合同是否解除进行裁决。而且由于该条款使用了“应当”二字，已经明确表明了当事人在行使合同解除权时排除了可以向裁决机构提出诉请的可能。

（二）合同解除权以形成之诉方式行使与法院的使命相违背

    法院（或仲裁机构）的使命是保护现实存在的权利和合法权益，而不是创立权利，不是创造、变更或者终止公民或组织的主体权利。而且这些权利和利益的产生，并不是根据法院的判决或者仲裁机构的裁决，而是发生在相关的裁决之前，并且不依法院判决或裁决为转移。[10]行使审判权的法院（行使裁判权的仲裁机构亦同）只能根据法律查明事实，解决纠纷，保护当事人的合法权益。裁决实际并没有改变实体的法律状况，而只是对其做出了某种确定。[11]

    对于一些学者认为变更或者消灭法律关系是由法院进行的，而且除了适用法律规范所规定的事实以外，在“变更形成”的要件中还包括有作为法律事实的法院判决，笔者不敢苟同。因为“法院未负有以自己的权力来变更或者消灭法律关系的使命，它只是有权决定这样的问题：法院所确定的、由法律规范所规定的那些事实能否引起法律关系的变更或消灭”。[12]法国学者也认为，调查并确定法律关系的基础条件才是形成判决的真正司法活动，至于形成判决中改变法律地位的那一部分可以说是行政行为，完全可以由行政官员担任。

    在所有情况下，法院只是用自己的判决来保护原告拥有的现实存在的权利，而不能创立或者终止双方当事人的权利和义务。因此，不能认为法院判决可以直接变更当事人之间的某种法律关系，也不能认为裁决机构的裁决可以直接解除当事人之间的合同法律关系，否则就违背了审判权（裁判权）的本质和法院（仲裁机构）的任务。

三、对建设工程施工合同解除权行使相关司法和操作实践的评析和建议

（一）实践常规操作模式评析

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第8、9条规定承包人或者发包人具有司法解释规定情形的，发包人或者承包人请求法院解除建设工程施工合同的，法院应予支持。赞同可以由法院判决解除合同观点的人认为这两条内容是对《合同法》第94条第3项的具体规定，认为只要符合了法定解除的条件，享有解除权一方当事人不必经过通知程序，可以直接向法院起诉，法院经审理认为符合法定解除情形的可直接判决解除合同。

    基于此司法解释规定，不少发包人或者承包人在不经通知的前提下迳行请求法院判决解除合同或者发出解除通知后继而请求对自己的合同解除行为进行确认，不同法院对合同解除权的问题处理也大相径庭，有些对于此类诉请直接予以驳回，有些不仅受理了也作出了判决。司法实践中，这样的案例也屡见不鲜。

    目前无孔不入的司法解释确实弥补了我国立法的不足，对于社会秩序的构建产生了巨大的拾遗补缺之作用，但是中国现行的以司法解释为事实法律依据的规则体系是以挑战与违反宪法精神及其它法律为代价的。[13]笔者认为司法解释这种规定是司法解释侵犯立法权的又一实例，超越了合同法所规定的合同解除权行使方式、破坏了体例的内在统一性、造成了合同解除权行使方式的混乱，使得建设工程施工合同领域中意思表示送达解除的方式形同虚设，应当予以修改。

    虽然请求权的行使与形成权有密切关系，即形成权之行使常是主张债权（或物权）请求权之前提条件，但是法院未经当事人请求即依据职权对合同解除效力进行实质性审查和法院审理案件的基本原则是相悖的。本文引言部分就因合同解除权行使方式分歧而衍生出立案收费争议问题，更是凸显了法院在对案件审理的利益取向。[14]而这种利益取向驱使下，法院更容易采纳对自身有利的方式来处理合同解除权行使方式有关的问题，而无视言之凿凿的合同法规定。对于这种既违反基本民事法律制度规定，也违背法院基本使命、审理基本原则的司法实践，笔者觉得所有同行都应当努力行动起来，质疑这种不恰当的做法。

（二）对建设工程施工合同解除权行使困惑的操作建议

    鉴于当前合同解除权行使方式理论、司法实践中普遍存在的观点分歧，当事人，尤其是发包人[15]在行使合同解除权时更应考虑到这些因素，并对其给予必要的重视：

1、完成对解除权行使条件的证据化固定后才决定合同解除方式

    无论发包人最终是选择通知解除方式还是请求法院解除、或者通知+确认诉请方式实现自己解除合同的目的，都应当首先按照其解除合同的理由，完成对相关情形或者事实逐项进行证据化固定的工作。 举例来说，如果发包人拟以承包人项目经理另有其他承接项目、已完工程质量未达设计标准、擅自停工等事由解除合同的，则应从这几个方面各自进行证据固定，尤其是对于质量问题、更是要从监理、设计、施工当地的质监主管部门多方着手进行证据固定。证据固定的形式则可以根据情况，采用公证、会议纪要、监理/设计联系单/函等形式。其采用的措辞也应充分考虑到日后可能之诉讼，按照诉讼对证据的要求审慎具文。

2、根据实际情况来选择通知解除还是请求法院判决解除

    审判实践中由于不同法院对合同解除权的形式有不同的观点，因此他们对案件的处理的方式也存在较大差异：这种差异不仅体现在案件的实体处理上，还体现在立案阶段。即不少法院会对涉及到合同解除的案件，不论发包人的诉讼请求是判决解除合同抑或是确认合同解除，对拟解除合同或确认解除合同的未履行部分也要按照收费标准收取诉讼费。[16]虽然这些费用在发包人胜诉后可将部分成本转移到承包人，但是作为发包人必须预支的费用，在资金比较紧张的情况下，必须考虑此因素。发包人或其代理律师应当在拟提起诉讼之前向合同争议管辖法院了解其收费情况。然后根据合同解除时间对其后续工作的影响情况来选择发通知解除还是请求法院判决解除。

    不论发包人是否急于进行新的招投标让新的施工单位进场施工，笔者均建议采取通知解除方式，尽早明确通知对方，同时也可以通过分析对方的反应、了解其对合同是否继续履行的态度，在确认其无继续履约诚意的前提下及时保留证据。这样无论日后是通过诉讼或者谈判解决问题，发包人都积极行使了法律赋予的权利、试图努力阻止经济损失的扩大化，于情于法都占有绝对的优势。只有在单方解除权证据不够充分的情况下，笔者才建议选择请求法院判决方式，这样做并不是对现行司法解释和司法实践的认同，而是为了让发包人避免承担因擅自解约而承担违约、赔偿责任。

后记

    一个人的力量是微薄的，一个人的声音也是微弱的。不知最高人民法院在出台此司法解释时，是未考虑解除权行使方式的问题，还是对合同法解除权行使方式本就持和笔者相左的观点。所谓隔行如隔山，研究实体法的学者未必懂得诉讼法，而研究诉讼法的学者可能也未必深谙实体法，笔者结合自身的办案经历和对此问题思考阅读了一些文章，形成了这篇文章，希望可以引起同行的共鸣，期待看到对诉讼法和实体法均有研究的法律人可以撰文以正视听。

参考文献：

［１］王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上）、中国政法大学出版社、1987年版

［２］佟柔主编：《中国民法》、法律出版社、1990年版

［３］张俊浩主编：《民法学原理》、中国政法大学出版社、1991年版

［４］梁慧星：《民法总论》、法律出版社1996年8月、第1版

［５］胡长清：《中国民法总论》、中国政法大学出版社、1997年版

［６］梅衷协：《民法要义》、中国政法大学出版社、1998年版

［７］史尚宽：《民法总论》、中国政法大学出版社、2000年版

［８］王泽鉴、《民法总则》(增订版)、台北2000年9月作者自版

［９］张晋红：《民事之诉研究》、法律出版社、1996年版

［１０］（前苏联）克里曼：《苏维埃民事诉讼》、王文相、王增润译、法律出版社1957年版

［１１］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》、邵建东译、法律出版社、 2000年

［１２］（德）沃尔弗拉姆.亨克尔：《程序法规范的正当性》、载米夏埃尔.施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》、赵秀举译、中国政法大学出版社2005年版

［１３］（前苏联）阿布拉莫夫：《苏维埃民事诉讼》、中国人民大学审判法教研室译、法律出版社、1956年版

［１４］申卫星：《形成权基本理论研究》、《民商法论丛》、第30期

［１５］陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗？》、《法学家》，2007第4期、总第103期

［１６］黎四奇：《司法权对立法权的侵蚀——从最高人民法院的司法解释说起》、２００９年５月１４日http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=14715　

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[1]　刘莺、女、华东政法大学法律硕士、浙江腾飞金鹰律师事务所专职律师、擅长建设工程、房地产、公司投资和税法领域法律事务。

[2]  形成权是指当事人一方可以以自己的行为，使法律关系发生变化的权利，又有人称之为能为权、变动权等。形成权的主要特征在于：权利人可以以自己的意思表示行使形成权，使法律关系发生、变更或终止。——王利明、郭明瑞、方流芳《民法新论》（上）中国政法大学出版社1987年版 130-131页 。

　 其他有关形成权的概念，可参阅：佟柔主编《中国民法》法律出版社1990年版第39页、张俊浩主编《民法学原理》中国政法大学出版社1991年版第85页、梁慧星《民法总论》法律出版社1996年8月第1版 第66页、梅衷协《民法要义》中国政法大学出版社1998年版 第36页、史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社2000年版 第25-26页、胡长清《中国民法总论》中国政法大学出版社1997年版 第40页、王泽鉴《民法总则》（增订版）2000年作者自版 第105页。

[3]  在有些情况下，法律赋予形成权相对人可以对形成权人行使反对权，以使其形成权的效力一定程度上不起作用。这种权利是形成权的一个特殊种类，其作用在于消除或者修正他人形成权的法律效力，被称之为形成反对权（Gestaltungsgegenrecht），参阅申卫星（清华大学法学院副教授 法学博士）：《形成权基本理论研究》载梁慧星主编：《民商法论丛》第30期）。

[4]  这种常见的普通形成权在德国法学界被称之为单纯形成权（einfaches Gestaltungsrecht），参阅申卫星（清华大学法学院副教授 法学博士）：《形成权基本理论研究》载梁慧星主编：《民商法论丛》第30期）。

[5]  参阅陈桂明 李仕春：《形成之诉独立存在吗？》载《法学家》，2007第4期，总第103期。

[6]  《法国民法典》第1184条规定债权人解除契约，必须向法院提起之。

[7]  《日本商法典》第525条规定：“依买卖性质或当事人的意思表示，非于一定时日或一定期间内为履行则不能达到契约目的者，如当事人一方不为履行且经过所定期间，而相对人又不立即请求履行时，视为契约解除。

[8]  《德国民法典》第349条规定：“解除合同应向对方当事人以意思表示为之”。我国台湾地区民法典第258条第一款也规定：“解除权之行使，应向他方当事人以意思表示为之。”

[9]  迪特尔·梅迪库斯 ：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社， 2000年。第77页。

[10]  参阅张晋红：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版，第137页。

（前苏联）克里曼：《苏维埃民事诉讼》，王文相、王增润译，法律出版社1957年版，第175页。

[11]  （德）沃尔弗拉姆.亨克尔：《程序法规范的正当性》，载米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第6页。

[12]  前苏联）阿布拉莫夫：《苏维埃民事诉讼》，中国人民大学审判法教研室译，法律出版社1956年版，第205页。

[13]黎四奇：司法权对立法权的侵蚀——从最高人民法院的司法解释说起，本文由法律思想网整理。

[14] 笔者在给法院的说明中解释如下：“诉请不是确认合同解除效力，就不应按照解除合同的诉请来计算诉讼费。根据《诉讼费用缴纳办法》第十三条规定，财产案件根据诉讼请求的金额或者价额按比例分段累计交纳，其他非财产案件每件交纳50元至100元。我司的第一项诉讼请求不是金钱的给付，而是因对方违反合同约定解除合同后要求对方履行的后合同义务。建设工程施工合同被解除后，被告占有此施工现场已无合同上的依据，我司是该项目的业主，基于对施工现场的物权（建设用地使用权）而请求排除妨碍。施工现场的腾退和房屋的腾退案件属性上基本相似，而对于房屋腾退的案件，法院一般是按照其他非财产案件每件交纳50元至100元的标准收取的。 如果按照贵院的理解，对于我司的第一项诉请要按照合同未履行部分（合同解除之诉）的金额来收取诉讼费。那么可能会发生以下情况：1、如果被告对我司的解除合同有异议，他们将会提起反诉，对于他们的反诉诉请，贵院是可按照确认合同解除效力的合同尚未履行部分金额收取；那么，不论审理结果是确认解除有效抑或无效，对于合同解除的部分，实际上就重复收了两次诉讼费，这既不合理，也和减轻当事人的诉讼成本的立法初衷相悖；2、如果被告对我司的解除合同没有异议，那么合同实际已经解除，贵院如果已经按照合同解除的诉请方式来收取诉讼费，岂不是有僭越之嫌？因此，不论对方如何应对，从我司的第一项诉讼都得不出应当按照合同未履行部分金额计算诉讼费的结论。”

[15]  建设工程施工合同和普通买卖合同不同（但和租赁合同有些类似），发包人和承包人的博弈在合同解除上尤为突出：发包人希望通过解除建设工程施工合同让继任的承包人尽快进场施工以减少损失，因此发包人在合同解除后必须通过从承包人手里取回施工现场和施工资料（出租人还需从承租人手里取回自己的不动产）来实现自己解除合同所欲达到的目标；而在双方有争议的情况下承包人往往占着拒不交出，并以此为筹码希望发包人被迫妥协（承租人拒不腾退、希望出租人支付补偿等）。因此，即使发包人解除合同的事由完全成立，但是由于其被动地位，使得其在合同解除权行使过程中更为被动。这也是本文为什么重点强调发包人的原因。

[16]  关于这种做法的不合法性和经济负担上的极大不合理性请参阅脚注13。