卢晓倩[①]

摘要：21世纪，一个经济快速发展的时代，随之而来，我国的离婚率也像经济发展一样迅速攀升。对此，我国婚姻法引入了离婚损害赔偿制度，试图完善婚姻法体系，适应新形势对婚姻关系调整方面的需求，以及应对当今社会频现的家庭暴力、包二奶及小三等现象，但在司法实践活动中，也暴露出了一些问题，人民法院对于离婚损害赔偿制度的运用少之又少。笔者试着从司法实践活动存在的某些问题出发，以现行婚姻法的损害赔偿制度为基础，通过分析这些问题的法律性质以及产生的原因，提出完善现行婚姻法中离婚损害赔偿制度的一点浅显建议，以期为我国离婚损害赔偿制度的完善贡献一份力量。

关键词：离婚  损害赔偿  制度完善

引言

时代的发展必然伴随着一些社会问题的出现，当今我国经济快速发展，人民生活水平也日益提高，但是社会中出现的一些现象也让人反思，“包二奶”、“小三”家庭暴力等频频出现在人们生活中，有鉴于此，我国的婚姻法引入了离婚损害赔偿制度，以期能够保护夫妻一方的合法权益不受侵害以及弥补受害方。

一、离婚损害赔偿制度含义之法律界定

离婚损害赔偿制度是规定夫妻一方因其过错行为，不法侵害另一方基于配偶身份所享有的合法权益，导致婚姻关系破裂，另一方得请求赔偿其损失的民事法律制度。作为一种民事责任，离婚损害赔偿制度的功能在于填补离婚纠纷中受害方遭受的损害，抚慰受害方因精神损害所生之痛苦、失望、怨恨和不满，惩罚过错方的不法行为[1]，对此，我国《婚姻法》第四十六条作出规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。

二、离婚损害赔偿之构成要件

事实上，离婚纠纷中的损害与侵权责任纠纷中的损害均是由侵权行为造成，据此，离婚损害赔偿从实质上来说也是一种侵权损害赔偿，因此，笔者认为离婚损害赔偿的构成要件可参照侵权责任构成要件，下面笔者将就其构成要件阐述自己的浅显见解。

（一）行为人主观上存在过错。

行为人主观过错指行为人对于损害后果的发生在主观上存在故意或者过失。过错责任是侵权责任构成要件中的重要因素，也是侵权责任归责原则体系中的一般原则[2]，虽然侵权责任归责原则体系当中有无过错原则、公平责任原则等，但《婚姻法》调整的婚姻关系毕竟不同于《侵权法》，《侵权法》调整对象是整个社会关系，离婚关系只是庞杂社会关系中的一隅，说白了就是调整夫与妻两个特定主体之间的关系（包括基于夫妻关系而产生的家庭关系），根据私权自治原则，结合婚姻生活实际情况，我国法律无权也无法对夫妻两个特定主体之间关系作过多限制和干预，因此，笔者认为离婚损害赔偿仅适用过错原则，不可能适用侵权责任归责原则之其他原则。

（二）夫妻一方实施了破坏双方婚姻家庭关系的行为。

由于目前我国采用列举的方式将破坏婚姻家庭关系的行为罗列在《婚姻法》第46条中，因而夫妻一方只能基于以下几个事由提出离婚损害赔偿：

1、一方重婚。实施重婚行为的夫妻一方，不仅需承担《婚姻法》规定的损害赔偿责任，还可能构成重婚罪，受到刑事处罚，关于刑事犯罪方面，在此笔者不作介绍。下面笔者简单阐述，过错方因重婚行为承担赔偿责任的理论基石：

第一，《婚姻法》规定夫妻应当互相忠实，重婚行为违反夫妻间互相忠实的义务，从婚姻契约说的角度来说，行为人应当承担赔偿责任。

第二，从侵权的角度看，重婚行为侵害无过错方作为配偶的合法权益，过错方应当承担相关的侵权赔偿责任。

2、有配偶者与他人同居，即有配偶者在某一段时间内，以夫妻名义与他人共同生活，履行夫妻义务，其承担赔偿责任的理论基石与重婚行为一致。在此笔者需要强调的是，所谓同居的行为应当是在一段时间内，并且此段时间应当较长，不能只是一天、两天或者是偶尔的行为。

3、实施家庭暴力。该行为可能构成刑事犯罪，且从行为造成的损害后果来看，该行为不仅破坏婚姻家庭关系，而且损害夫妻一方健康权，从这个角度，笔者认为受害方既可以基于该行为侵害其配偶权提出赔偿，也可以基于该行为侵害其健康权提出赔偿。

4、虐待、遗弃家庭成员。受害方基于该事由提出的损害赔偿，可以不是其自身合法权益直接受到侵害，而因家庭其他成员权益受到侵害，“家庭成员”显然不仅包括配偶一方，还包括配偶的子女、父母等，但该行为必然对于夫妻一方造成精神上的伤害，或者是对于其间接权益造成侵害。

（三）夫妻一方上述行为导致损害后果。

侵权损害赔偿中的损害后果指的是财产损失（包括因身体损害而产生的财产损失）及精神伤害方面的损失，而关于离婚损害赔偿制度的损害后果，笔者认为其具体内容主要如下：

1、根据《婚姻法》第四十六条，损害后果指的是离婚后果，这是离婚损害

赔偿请求得到法院支持的前提条件，若维持婚姻关系，受害方无权提出离婚损害赔偿请求。

2、由于离婚损害赔偿从本质上来说是一种侵权损害赔偿，《婚姻法》第四十六条规定的四个可提出离婚损害赔偿的行为，也可能造成受害人财产损失，例如家庭暴力，身体受损产生的医疗费等财产损失，或可能造成受害人精神伤害方面的损失，这里所述的损害后果与侵权损害赔偿一致，指的是财产损失（包括因身体损害而产生的财产损失）及精神伤害方面的损失。

三、离婚损害赔偿制度之实践缺陷

对于离婚损害赔偿制度在理论上的可行性，笔者是比较认同的，但是，在司法实践中，适用这一制度还是有一定难度，其原因可能在于司法实践中的一些缺陷。

（一）离婚损害赔偿制度可以适用的范围过小。由于《婚姻法》对可提出赔偿事由作出明确规定，导致实践中对该制度的适用仅限于上文提到的四种情况，但夫妻一方基于配偶身份所享有的合法权益（以下称为“配偶权”）显然不止于此，且法律基于私权自治原则等原因也未明确界定配偶权具体内容，造成实践中，虽然法官明明知道夫妻一方行为已经损害了另一方合法权益并造成其损失，但是因法律规定的限制，陷入既无法适用侵权赔偿制度，也不能适用离婚损害赔偿制度的尴尬。

（二）举证难度较大。在民事司法活动，对于举证的观点，“谁主张，谁举证”似乎已经深入人心，已经被大家所认可，因而，这一规则当然而然的适用在离婚损害赔偿制度上。但是，在离婚诉讼中，过错方所发生的过错行为往往具有隐秘性，因而无过错的夫妻一方想要获取与之相关的证据十分困难。例如，出现“有配偶者与他人同居”之情形，无过错方往往只能通过跟踪、拍照、“捉奸”等方法掌握一些证据和线索，而且一定要求 “捉奸在床”，但即便如此，过错方也会请求法院对于证据来源的合法性进行审查，要求启用非法证据排除规则。虽然法院不一定会排除这些证据，但是也有可能会因其证据取得不具合法性而难以被法院认定和采纳。在这种情况下，无过错方的合法权益即使受到了不法侵害，也不能得到有效的保护。

（三）未规定造成夫妻一方权益受损的第三者的责任。根据最高院司法解释，离婚损害赔偿的义务主体是指“离婚诉讼有过错的夫妻一方”，但是在重婚以及与他人同居的情形下必然会涉及到第三人责任的问题。第三者介入他人婚姻的行为不仅妨害他人的家庭安宁，违背社会基本的道德准则，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，实质上是对法律所保护制度的破坏，理应受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体，但反对者往往会以“恋爱自由”的理由来反驳，笔者认为恋爱自由应当以不损害他人的合法权益为前提，当这种恋爱自由违反法律，损害其他人合法权益，就应当让其为自己实施的行为承担相应的法律后果。但是，考虑法律关系问题，离婚纠纷案件中能否赋予第三者诉讼主体资格值得商榷。

（四）未明确规定赔偿数额问题。在司法实践活动中，离婚损害赔偿往往涉及到精神损害赔偿。依据最高院司法解释，对于精神损害赔偿一般适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》有关规定。但该规定未明确给出一个数额或者是数额的范围，只是做出了原则性的规定，这导致的结果就是法官的自由裁量权大大加强，在不同地域或者同一地域但不同案件的情况下，法官评判的具体赔偿数额天差地别。不可否认，法官的自由裁量权在某些时候是有利于维护当事人的合法权益，但赋予法官太大的自由裁量权将会导致司法裁判的不统一，“同案不同判”的情况会大大增加，这不利于司法的稳定，同时也会影响司法权威。

四、离婚损害赔偿制度之完善建议

（一）适当扩大该制度的适用范围

《婚姻法》第四十六条显然采用列举式的规定，该方法简单明了，并且对于法律工作者而言也相对容易操作，但其缺点也显而易见。随着时代的变迁，遇到的情况也千奇百怪，列举式的规定已不能涵盖现实离婚纠纷中亟需解决的问题。因而笔者认为应适当扩大离婚损害赔偿制度的适用范围，以有利于解决新时代复杂的离婚纠纷。再者，离婚损害赔偿制度严格地说也适用侵权责任规则原则责任中的过错责任，不同的是，该制度是一个特殊的（有着过错的限制种类原因）过错责任，但不能就其特殊性，一味地强调过错的具体表现形式，是否符合法定的四种过错形式。笔者建议，立法上除了可以考虑增加一些新的适用离婚损害赔偿制度的情况，比如多次与他人通奸、经常赌博、婚前故意隐瞒性无能等情况，也可考虑将列举式的规定直接改为概括式的规定，或者两者方式相结合。

（二）增加有过错的第三者的损害赔偿责任

对于破坏合法婚姻家庭关系的第三者应当分情况对待，一种是明知对方是已婚者，但是仍然与其对外以夫妻名义生活的，在此情况下，应当与离婚纠纷中的过错方一起对外承担连带赔偿责任。因为从侵权责任法的角度来看，对于合法的婚姻家庭关系中无过错方而言，第三者和过错方是共同侵权，第三者从外部侵害了无过错方的配偶权，而过错方则从婚姻家庭的内部侵害了无过错方的配偶权。另一种情况是第三者并不知道对方是已婚的情况下与对方对外以夫妻名义生活，此时，第三者本身也是受害方，并且第三者没有主观过错，也就不存在侵权责任了。但是怎样确定第三者是否知情也是一个问题，笔者认为主要是从第三者是否尽到了合理的注意义务，比如说，如果过错方故意隐瞒自己的真实信息，使得第三者不可能知道对方是否已经结婚，在此种情况下就不能再追究第三者的侵权责任。当然，笔者在此仅仅提出了一种不太成熟的意见，离婚纠纷案中能否赋予第三者诉讼主体资格有待商榷。但笔者还是认为追加有过错的第三者作为共同损害赔偿的主体是有必要的，这将在一定的程度上减少目前社会上“包二奶”、“小三”等现象，也将有利于建设和谐社会。

（三）明确离婚损害赔偿的数额范围

对于离婚损害赔偿数额的确定，可能难度较大，但是可以划定一个范围，或者是给出一个参考意见。其实，对于赔偿数额的确定问题我国在立法上可以借鉴一下外国的经验。比如说，《法国民法典》第271条规定：“补偿性给付数额依受领补偿金的一方配偶之需要以及他方收入情况而定，但应当考虑到夫妻离婚时的情况以及在可预见的将来此种情况变化。”第272条规定：“在确定上述需要与数额时，法官尤其应考虑以下情况：夫妻双方的年龄及身体状况，已经负担子女教育的时间或者还应负担子女教育的时间，夫妻双方的专业资格，对新的工作的选择余地，现有的与可预见的权利，夫妻双方丧失领取可归复养老金之权利的可能性，夫妻双方在对财产进行清算之后，以本金与收益计算的财产(包括资产与负债)总额。”[3]从法国的立法情况看，虽然其也未明确规定具体的数额，但是，法国的法律已经将赔偿或者说是补偿的数额的依据以及具体的操作方法进行明确，给法官在司法裁判的时候提供了一个较为明确的参考。不过，笔者认为在借鉴外国优秀的立法的同时，也应当考虑到我国的国情，最高人民法院有必要出台一些具体审判意见，比如说将赔偿数额与过错方的财产总额联系起来，以百分比的方式进行确定。此外，在这里笔者认为还需要强调一点，那就是离婚损害赔偿应当是夫妻离婚后以过错方的个人财产来进行赔付，即有过错方在离婚夫妻财产分割时，在少分的情况下，还要以自己的个人财产给付赔偿数额。

（四）延长离婚损害赔偿的救济时间

依据最高院司法解释，当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。据此，无过错方提起诉求的最长期限为办理离婚登记手续一年内，该期间为除斥期间。

在一些情况下，尤其是与他人同居的情况，由于行为人保护隐私以及维护自己利益的本能表现，加上司法实践对无过错方举证的严格要求，无过错方难以在上述除斥期间内发现配偶同居行为，即使发现也难以举证，最终失去救济机会。

从离婚损害赔偿制度的设立目的来看，该制度是为了在离婚诉讼中，提供给无过错方一次权利救济的机会，以补偿过错方对其合法权益造成的损害。因而笔者认为，延长损害赔偿的救济时间是非常有必要的。至于具体的操作方法，笔者认为可以从以下两方面来考虑：

1、可以参照民事诉讼案件的一般时效规定，确定无过错方在提出离婚时未提出离婚损害赔偿的，可以在离婚后的两年内再次向人民法院提起诉讼。

2、确定离婚损害赔偿的诉讼时效为两年，从无过错方知道或者应当知道之日起计算，并且该诉讼时效应当适用时效的中断、中止等情形。既然《婚姻法》属于民事法律范畴，因而其诉讼时效也应符合民事诉讼时效的有关规定，二者相统一有利于司法的稳定，也有利于保护当事人的合法权益。

结语

离婚损害赔偿制度的确立，是我国婚姻法一大进步，虽然该制度可能存在一些有待完善地方，但任何事物，包括法律，都有一个完善的过程，笔者希望依据实践中的发现问题，通过理论上探讨，得出一个较为完善的方案，为弥补立法缺陷提出浅显的建议。