陈姣娣   练良火[1]

【摘要】本文着眼于实践中有关工程造价司法鉴定问题的梳理与分析。其中，第一部分就工程造价司法鉴定举证责任的分配进行阐述，主张在依循一般原则的前提下，引入“高度盖然性”标准对特殊情形下举证责任进行分配；第二部分就实践中存在的部分“以鉴代审”的情形及其发生原因进行了分析，提出了规制“以鉴代审”的建议；第三部分则就“专家辅助人”制度进行了论述，适当探讨了专家辅助人所发表意见的效力及采信问题，并就专家辅助人的责任承担作了概述。

 

【关键词】司法鉴定   举证责任   以鉴代审   专家辅助人

 

近年来，随着建设工程施工合同纠纷案件日趋增多，而在大部分施工合同纠纷案件中，法官或仲裁庭需借助司法鉴定机构来查明工程造价，因此引发了大量的工程造价司法鉴定，相关问题也随之产生。笔者在代理施工合同纠纷案件中也遇到了许多有关工程造价司法鉴定问题，其中主要有：1、工程造价司法鉴定由哪一方当事人申请即该项举证责任如何分配；2、鉴定机构“以鉴代审”的问题；3、关于申请专门知识人员出庭的问题；等等。对于前述问题，笔者将在下文逐一分析，以供探讨。

一、工程造价鉴定申请的举证责任分配

在大部分施工合同纠纷案件中都存在一个关键事实需要查明，那就是涉案工程的造价。而因工程造价的专业性和特称性，往往需要依赖专业鉴定机构出具的鉴定意见来查明。《民事诉讼法》已将“鉴定意见”列为证据类型之一，因此，“提出鉴定申请”本质上即是举证。

《民事诉讼法》第76条第1款规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”那么哪方当事人负有工程造价鉴定申请的举证责任？负有举证责任的当事人将面临一系列责任和义务：垫付金额不低的鉴定费，提供供鉴定所需的检材，承担鉴定不能的不利法律后果等等。

笔者认为，针对诉讼过程中的不同情形，工程造价鉴定申请的举证责任分配应各有不同。

1、承包人提起诉讼并提交工程价款结算报告而发包人诉前未有结算答复文件的。

笔者认为，如果承包人提起诉讼的同时向人民法院提交了工程价款结算报告，可以认为承包人对其要求支付工程款的主张已履行了基本的举证证明义务。发包人否定该证据的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，发包人应履行提供反驳证据加以证明的义务。若发包人诉讼前未就承包人提交的工程结算书进行审核并予以答复的，即发包人没有证据能够证明其否定承包人结算书所依据的事实。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。按照上述法律规定，法院在一定情况下以承包人提交的竣工结算报告为依据认定工程造价也是可以的。所以，笔者认为，若发包人未就否定承包人结算报告的主张提交相关证据加以证明的，则在诉讼中发包人通过申请工程造价鉴定，以鉴定机构出具的鉴定意见作为反驳承包人主张的证据是其最后的机会。即在这种情况下，应由发包人负有申请造价鉴定的责任，否则，应由其承担不利的法律后果。

2、承包人起诉或发包人起诉案件中，双方当事人都完成了有关工程造价初步举证的。

施工合同纠纷案件中，很大一部分产生纠纷诉诸法律的原因是承包人对发包人出具的审核报告不确认，而双方又无法达成一致意见，为确认工程造价，承包人或发包人向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁，司法实践中这种情况更为普遍。此种情况下，双方当事人会证明各自所主张的工程造价，都会提交支持各自主张的相关证据。如果双方当事人都完成了有关工程造价初步举证后，对工程造价仍无法达到事实清楚、证据确凿的，笔者认为，人民法院就工程造价的举证责任分配可以参照“高度盖然性”的证明标准。所谓“高度盖然性”，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。[2]台湾学者陈荣宗先生认为：“于具体为举证责任之分配时，必须依据待证事实发生之盖然性高低、统计上之原则及例外情况为基础，始能正确分配，从而避免法院错误之事实认定。依盖然性说之理论，于待证事实不明之情形，该待证事实，依人类生活经验及统计上，其发生之盖然性高者，主张该事实发生之当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生应为举证。因为，于事实不明而当事人又无法举证之情形，法官认定盖然性高之事实不发生，能接近真实而避免误判。所以在举证责任分配之设计上，应归主张事实盖然性较低之当事人负举证责任。”[3] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。所以，如诉前发包人已委托具有工程造价咨询资质的机构对承包人提交的结算报告进行审核，并以双方当事人对帐记录为依据出具的审核报告承包人不予认可的，笔者认为，参照“高度盖然性”的证明标准及上述法律规定，发包人提交的审核报告的证明力应大于承包人最初编制并上报审核的结算报告。此种情形下，若承包人否定发包人提交的审核报告的，只能提交更客观、证明力也更强的其他证据，并申请法院委托工程造价鉴定。

综上，在承包人起诉或发包人起诉案件中，双方当事人都完成了有关工程造价初步举证的，而且发包人提交的证据系由专业审价机构出具的，笔者认为发包人提交的证据证明力应大于承包人上报的结算报告，此类案件中，承包人负有申请工程造价鉴定的举证责任。承包人若不申请，应由其承担不利的法律后果。

3、对法院依职权启动鉴定程序的商榷

《民事诉讼法》第76条第2款规定，“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”该条款虽然确认了人民法院有权根据需要启动鉴定程序，但是实践中，申请鉴定与举证责任的分配不可分，往往是由申请人承担无法鉴定情形下诉讼不利的后果。所以，由当事人提出鉴定申请，既是对当事人处分权的尊重[4]，同时也有利于举证责任的分配，并且能够保持法院中立裁判的定位，维护法院司法审判权的权威。反之，由人民法院依职权启动鉴定程序，一方面会导致诉讼中举证责任难以分配，另一方面可能会有损人民法院中立裁判的形象，不利于维护司法审判权的权威。因此，人民法院启动鉴定程序的职权是值得商榷的。

笔者认为，人民法院在案件审理过程中，若是双方当事人均不提出工程造价司法鉴定申请且无法依据前述原则确定举证责任人的，而人民法院认为确需对工程造价委托鉴定的，则应当赋予人民法院直接确定并督促其认为负有举证责任的一方申请鉴定的权力。不过，人民法院督促一方当事人申请鉴定的，应当对该当事人进行释明，否则被督促一方当事人并不承担举证不利的责任。

二、鉴定机构“以鉴代审”问题的分析

笔者在代理建设施工合同纠纷案件过程中，多次碰到鉴定机构在工程造价司法鉴定时超越职权，以鉴代审。其中较为突出的表现包括检材质证环节的以鉴代审和鉴定依据及鉴定范围确定环节的以鉴代审。

（一）实践中鉴定人以鉴代审的主要表现

1、检材质证环节的以鉴代审

根据最高人民法院发布的《证据规定》第47条及第64条[5]，有关质证的地点、参与主体、主持人员等已有明确规定。检材作为工程造价的证据组成，有必要按照前述规定，通过质证达到去伪存真，为确认工程造价提供真实、合法且具有关联性的证据。

然而，实践中因工程造价所涉及的检材数量繁多，相关审判人员直接将当事人提交的检材转交鉴定人，可能产生检材未经质证即送检或者由鉴定人组织质证的问题。

对于检材未经质证即送鉴的问题，就程序而言，违背了《证据规定》第47条第一款的规定。而且事实上，工程造价司法鉴定所依据的检材是否经由质证程序达到客观真实，将直接影响到鉴定意见的公正性和可采性。笔者认为，除当事人双方对提交鉴定的检材及其它辅助性材料均无异议外，对于检材及其它辅助性材料均应先进行质证，排除虚假或无关材料，为工程造价司法鉴定工作奠定扎实的基础。

对于鉴定人组织检材质证的问题，往往表现为鉴定人自行组织当事人召开所谓的“听证会”等。这显然不符合《证据规定》第64条关于“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据”的规定。换而言之，审核证据并决定采信与否是人民法院的审判权，而非鉴定人的职权。鉴定人组织检材质证是越俎代庖，是对人民法院审判权的侵占，由鉴定人组织的检材质证不应当获得法律效力，基于此程序产生的鉴定意见亦不应被人民法院采信。

2、鉴定依据及鉴定范围确定环节的以鉴代审

笔者曾经代理的某个仲裁案件中，因涉及到工程价款的争议，当事人申请了工程造价司法鉴定。后来，在鉴定过程中鉴定人发现存在阴阳合同，而鉴定人未经仲裁庭审理认定的情况下，即直接根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定[6]，选择经过备案的中标合同作为结算工程价款的依据。笔者坚持认为，前述鉴定依据的确定涉及法律层面，属于仲裁庭的审判权行使问题，鉴定人无权就该问题的确定代行审判权。

实践中，建设工程中的合同、补充协议、签证等都是工程造价计算的重要依据，同时也是工程造价纠纷案件审理的核心内容。鉴定人理应对前述依据的效力的确定权有所认识，即前述依据涉及法律层面的效力均应由人民法院或者仲裁庭通过审判权的行使予以确定。

就工程造价司法鉴定的鉴定范围而言，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条，在当事人仅对部分工程造价有争议时，仅对有争议的工程造价进行鉴定，无争议的则无需鉴定。对前述司法解释规定的适用，以及工程造价是否有争议和对争议范围的确定，均应属于审判权行使的范畴。

笔者认为，无论基于何种原因，鉴定人均无权直接确定工程造价司法鉴定的依据和范围，否则即是超越职权，以鉴代审，而鉴定人依此作出的鉴定意见亦不应被人民法院所采信。

（二）“以鉴代审”问题出现的原因

笔者认为，工程造价司法鉴定过程中出现“以鉴代审”问题的主要原因有：

第一，工程造价司法鉴定过程中审判权的缺位，这是“以鉴代审”产生的最主要原因。审判权的缺位是指司法实践中，审判者应当发挥审判职权但是却怠于行使权力，在事实发现领域以及程序指挥和管理领域出现不作为状态，导致公正等价值目标的失落。[7]工程造价司法鉴定过程中审判权的缺位，主要表现为人民法院放弃发现案件事实的目标，未能及时组织或干脆不组织检材质证程序，另外也包括不对相关法律问题进行审查与确定，等等。

第二，虽然有关鉴定的规定较多，但各个规定在衔接或者配合方面尚不够细致，导致工程造价司法鉴定程序相对粗陋，且鉴定人对自身职责与权限未明确，或者有意介入审判程序并“以鉴代审”。

第三，部分审判人员可能囿于业务素质，不能对案件审理程序和工程造价司法鉴定程序作出清晰的界定，导致权责不明，以致审判权缺位，产生“以鉴代审”的现象。

（三）解决“以鉴代审”问题的建议

要在实践中尽可能消弭“以鉴代审”的现象，笔者建议：

首先，人民法院要既要明确审判权的范围，也要积极主动行使审判权。在委托工程造价司法鉴定时，人民法院即应向鉴定人明确审判权的范围包括了“组织检材质证”和“确定鉴定依据和鉴定范围”等程序，并及时结合案情确定鉴定依据和鉴定范围，适时组织检材质证等程序。

其次，有权部门应当组织对鉴定的相关规定进行梳理，统一鉴定程序，完善鉴定制度。而且鉴定人要明确自身职责，恪守公正、中立的基本原则。

再次，当事人除了在鉴定意见质证时有权就鉴定程序提出异议外，还应有权在鉴定过程中对鉴定人进行监督。如果当事人及其代理人发现鉴定人存在“以鉴代审”情形的，可以及时向人民法院提出异议。

此外，还需要提高对鉴定意见的质证要求，将“鉴定程序是否违规”作为鉴定意见质证的重要内容，并将“以鉴代审”情形列入鉴定程序违规的表现之一。如果鉴定过程中发生“以鉴代审”的，则因此得出的鉴定意见不应被人民法院采信，且鉴定人有关鉴定报酬的请求权应受到抑制。

三、对于申请“有专门知识的人”即专家辅助人出庭制度的分析

（一）“有专门知识的人”的界定

《民事诉讼法》第79条规定，“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《证据规定》第61条也对“有专门知识的人”作出了相应规定[8]。在工程造价领域，所谓有专门知识的人，应是指在该领域内被行业所认可、具备工程造价相关专业知识的人员。对于前述“有专门知识的人”，通说将其定位为“专家辅助人”[9]，笔者在下文的论述中将采用“专家辅助人”这一称呼。在工程造价纠纷案件处理过程中，要对专家辅助人进行界定，可以从其与工程造价司法鉴定人、诉讼代理人的比较入手：

1、与工程造价司法鉴定人的比较

工程造价司法鉴定人是指，受人民法院委托为查明工程造价事实的专门性问题进行检验、鉴别和评定等活动的专门知识人。其主要特征为，工程造价司法鉴定人一般是由当事人协商确定并由人民法院委托，如果当事人协商不成时则可由人民法院依据职权指定并委托。

笔者认为：

专家辅助人与工程造价司法鉴定人的共同之处在于：（1）两者都可以基于当事人和人民法院的行为进入诉讼程序；（2）两者都对诉讼活动具有辅助职能；（3）两者都是具备相关专业知识的人，在群体范围上高度一致。

两者的不同之处在于：（1）委托人不同，鉴定人通常是由人民法院司法鉴定管理部门进行委托，而专家辅助人则在人民法院同意其出庭后由相关当事人自行委托；（2）两者具体职责不同，工程造价司法鉴定人是通过检验、鉴别和评定等活动出具鉴定意见，协助人民法院查明案件具体事实，因此需要其保持“中立性”，而专家辅助人则是受当事人委托就有关的专门性问题或鉴定意见发表意见、进行质证等，其是否需要保持“中立性”不属于立法和司法解释考虑的范畴；（3）资格性规定不同，对于工程造价司法鉴定人，相关法律法规、规范性法律文件对其有明确的资格限定，而对于专家辅助人，目前并没有特别的限制，只需要满足“当事人申请和法庭许可”即可[10]；（4）费用承担主体和承担方式不一定相同，对于工程造价司法鉴定人的鉴定费用及出庭发生的交通费、住宿费、生活费等的承担主体和承担方式，人民法院往往参照《诉讼费用交纳办法》的有关规定[11]予以确定，而当事人自行委托的专家辅助人的费用则由进行委托的当事人直接承担，具体额度和支付方式目前是由相应当事人和专家辅助人协商确定。

2、与诉讼代理人的比较

诉讼中的代理人，是以当事人的名义在代理权限内代为或协助当事人进行诉讼活动的人。专家辅助人在作为当事人诉讼手段延长这一点上，与之具有共性，即都是为了当事人的诉讼利益，且都属于委托关系[12]。两者的区别主要在于：

（1）知识架构的区别，囿于执业范围，诉讼代理人及专家辅助人在知识架构方面是大相径庭，这也成为双方在诉讼中所能担当角色的影响因素之一。

（2）诉讼程序中的定位不同，诉讼代理人是经当事人授权以当事人的名义从事诉讼活动，享有特殊的权利，处于特殊的诉讼地位；而专家辅助人以维护当事人合法权益为立足点，应依据其所具备的专业知识就有关专门性问题发表意见，并综合权衡当事人的合法权益及所发表意见的科学性，以利于人民法院进行审理并对相关事实进行认定。

（3）两者权限范围不同，诉讼代理人的代理权限一方面源于当事人、法定代表人或法定代理人的委托，另一方面源于法律的规定[13]；而专家辅助人的权限则源于《民事诉讼法》第79条及《证据规定》第61条的规定，与诉讼代理人的权限范围是大不相同。

（4）基于知识架构、诉讼定位及权限范围的不同，专家辅助人与诉讼代理人庭审活动的范围也不完全一致，其在法庭上的活动限于与专门性问题相关的范围，在此范围内，专家辅助人可以代表当事人提出对于鉴定意见的意见，经人民法院许可对鉴定人进行询问，双方当事人均申请了专家辅助人时可以由双方的专家辅助人进行对质，在案件没有委托鉴定时就专门性问题发表意见。[14]

通过上述比较，专家辅助人在工程造价纠纷案件审理过程中，其角色定位即是诉讼辅助，主要职责即是对有关专门性问题进行说明陈述、发表意见、进行质证等。专家辅助人制度既弥补了当事人及代理人在有关方面知识的补足，也对鉴定人制度形成了有益的补充，对鉴定人的行为和作用形成有效的制约。[15]

（二）专家辅助人所发表意见的效力与采信标准

我国目前并不存在专家证人的法律语境下，虽然《民事诉讼法》和《证据规定》已经对专家辅助人有了相应的规定，但《民事诉讼法》第63条所规定的证据类型并未攘括专家辅助人所发表的意见。在此情形下，专家辅助人在庭审中发表的意见的效力如何？人民法院又该依何种标准予以采信？

依《民事诉讼法》和《证据规定》的相关规定，专家辅助人出庭的主要职责就是对鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，或者就专门性问题发表意见，进行对质等。鉴于专家辅助人依当事人申请并经人民法院许可出庭的程序特征，专家辅助人所发表的意见也不可能获得与鉴定意见或证人证言相当的法律效力。所以，专家辅助人的意见应当依附于当事人的陈述，是从专业和科学的角度对案件事实所发表的意见，不具有特殊效力。[16]

就专家辅助证人发表意见的采信标准而言，笔者认为可以借鉴国外专家证言采信标准[17]并结合国内司法实践（《证据规定》第50条有关证据“三性”的规定）确立以下标准：

1、专家辅助人的资格

目前，对于专家辅助人的资格并没有特别的规定，有关专家辅助人的资格和能力往往取决于当事人或其诉讼代理人的认识，笔者以为，可以参照工程造价司法鉴定人的资格条件，对专家辅助人的资格予以明确规定，甚至可以将工程造价司法鉴定人的专家库视同为专家辅助人的数据库，供当事人在人民法院准予其申请专家辅助人出庭后进行选择。

2、专家辅助人所发表意见的可靠性

专家辅助人所发表意见的可靠性有赖于科学有效性，包括形式的科学有效性及实质的科学有效性。其中，形式的科学有效性是指专家辅助人意见的言辞符合科学、技术和其他专业知识的言辞特色，实质的科学有效性是指该专家辅助人所发表的意见经得起检验且在庭审过程中能够被普遍接受。只要专家辅助人发表的意见符合科学有效性，则可以认定为该专家的意见具备可靠性，能反映案件的真实情况。

3、专家辅助人所发表意见的相关性

根据《证据规定》第50条规定，“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”虽然专家辅助人发表的意见并未获得证据地位，但是人民法院在对专家辅助人意见进行采信时，应当审查该意见是否与案件事实有充分的关联性，否则不予采信。

4、专家辅助人所发表意见的合法性

参照《证据规定》第50条的规定，人民法院应当就专家辅助人所发表意见的合法性进行审查，并明确告知当事人及相关专家辅助人——只有具备合法性的意见才有可能被人民法院所采信。

（三）专家辅助人的责任

随着专家辅助人出庭情况的增加，专家辅助人应就其出庭发表意见的行为承担怎样的责任？有观点认为专家辅助人应获得豁免权，但笔者坚持认为其至少应当承担相应的责任。那么，在法律层面没有对专家辅助人的责任规制的情况下，如果专家辅助人因过错而提供了虚假的专家意见从而导致错误的处理结果的，当事人可以要求其承担怎样的责任？

笔者认为，根据专家辅助人是由当事人聘请还是法院聘请的不同，可以区分违约责任与侵权责任竞合和侵权责任两种情形。

1、违约责任与侵权责任竞合

《合同法》第 122 条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。在工程造价纠纷案件审理过程中，当事人聘请专家辅助人出庭的，如果专家辅助人存在违约行为，造成当事人损失的，当事人既可以按照合同法追究其违约责任。

另外，根据侵权责任法的相关规定，如果因该专家辅助人故意发表虚假意见造成当事人损失的，且该虚假意见与当事人的损失具有因果关系，那么该当事人也可以按照侵权责任法追究专家辅助人的侵权责任。

2、侵权责任

如果专家辅助人是由人民法院所聘请的，其故意发表虚假的专家意见导致法院作出错误裁决的，因此造成当事人权益遭受损害的，专家辅助人同样应当承担相应法律责任。对于这方面的责任，曾有观点认为“如果专家辅助人系由法院所聘请，则此时其具有中立的地位和身份。如果其因过错提供了错误的裁决的，那么，在法院履行了国家赔偿责任之后，可以向有故意或重大过失的专家辅助人进行追偿。”但是，纵观《国家赔偿法》，并无此项赔偿。[18]因此，笔者认为，当事人如果希望获得权利救济的，则可以依据侵权责任法追究相关专家辅助人的侵权责任。

四、结语

工程造价涉及工程造价专业知识，律师与法官往往囿于知识面，对工程造价的相关情况有赖于鉴定人作出的鉴定意见。而鉴定人在案件审理过程及鉴定程序中亦可能过度发挥，甚至出现“以鉴代审”的情况，既削弱了其自身中立性及“鉴定意见”的客观性，也有可能对法官的认知与判断产生误导。而专家辅助人制度作为司法鉴定乃至司法制度的新构建，虽然在《民事诉讼法》和《证据规定》中已有规定，但显然这样的规定有待进一步予以补充、完善。笔者认为，在现有制度的基础上，进一步厘清相关问题，完善相应制度构建，能够最大限度地查明案件事实，尽可能实现程序公平与结果正义。

总之，“凡是值得思考的事情，没有不被人思考过的。我们必须做的只是试图加以思考而已。”[19]

参考文献

[1]奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用 [M].北京：人民法院出版社，2012.

[2]陈荣宗.举证责任分配与民事程序法[M].台湾：三民书局有限公司，1984.

[3]程代熙、张惠民译：《歌德的格言和感想集》[M].北京：中国社会科学出版社，1982.

[4]隋光伟.法律真实性与高度盖然性证明标准[J].行政与法.2002，（10）.

[5]肖建国.审判权缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考[J].政法论坛（中国政法大学学报）.2005(11).

[6]刘晓丹.如何建立我国鉴定结论采纳规则——以美国专家证言判断标准为参照[J].现代法学.2009（7）.

[7]王刚.《专家出庭作证制度研究——兼论我国专家辅助人制度之建构》.http://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10276-2004070701.htm.