楼市调控新政法律风险提示
国务院于4月17日最新发布了《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，本所紧急组织了主要合伙人及相关律师对通知内容进行逐条研究。本所现就通知内容进行逐条解读，并提示相关法律风险，专供本所各开发企业顾问单位决策参考。
政策原文：
《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发〔2010〕4号）印发后，全国房地产市场整体上出现了一些积极变化。但近期部分城市房价、地价又出现过快上涨势头，投机性购房再度活跃，需要引起高度重视。为进一步落实各地区、各有关部门的责任，坚决遏制部分城市房价过快上涨，切实解决城镇居民住房问题，现就有关问题通知如下：
一、各地区、各有关部门要切实履行稳定房价和住房保障职责
（一）统一思想，提高认识。住房问题关系国计民生，既是经济问题，更是影响社会稳定的重要民生问题。房价过高、上涨过快，加大了居民通过市场解决住房问题的难度，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展。各地区、各有关部门必须充分认识房价过快上涨的危害性，认真落实中央确定的房地产市场调控政策，采取坚决的措施，遏制房价过快上涨，促进民生改善和经济发展。
（二）建立考核问责机制。稳定房价和住房保障工作实行省级人民政府负总责、城市人民政府抓落实的工作责任制。住房城乡建设部、监察部等部门要对省级人民政府的相关工作进行考核，加强监督检查，建立约谈、巡查和问责制度。对稳定房价、推进保障性住房建设工作不力，影响社会发展和稳定的，要追究责任。
政策解读及法律风险提示——调控主旨：
本轮调控的基本思路是“增加房地供给，压制投资需求，政府问责制度”。综观政策全文，其内在逻辑是：房价不能过快上涨，否则会增加金融体系风险、影响社会和谐稳定。目前造成房价过快上涨的主要原因包括：①应对金融危机的副产品——通胀压力，②通胀预期下强烈的投资性需求，③被投资性需求激发的居住型需求恐慌消费，④地方政府的责任等等。因此本轮调控通过“增加房地供给”来调节供需矛盾、安抚居住型需求、保障困难群众的需求、并且部分减轻通胀压力；通过“压制投资需求”来打压直接造成房价过快上涨的投资性需求，增加投资客的房产流通成本及持有成本，并收紧开发企业的融资渠道；通过“政府问责制度”来督促地方政府迅速坚决地执行调控政策。由于问责制度在我国所有政策中最为严厉，因此本轮调控首次采用问责制度显示了中央政府的调控力度和调控决心。可以预测，本轮调控的短期效果将立竿见影（尤其在二手房市场），房地产市场去年以来积累的大量投资性需求可能暂时退出市场，并因此造成房价波动、销售停滞、退房潮隐现、开发企业资金紧张、法律纠纷频出等不利影响，整个房地产市场的震荡调整较难避免。
政策原文：
二、坚决抑制不合理住房需求
（三）实行更为严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；对贷款购买第三套及以上住房的，贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高，具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。人民银行、银监会要指导和监督商业银行严格住房消费贷款管理。住房城乡建设部要会同人民银行、银监会抓紧制定第二套住房的认定标准。
要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。
对境外机构和个人购房，严格按有关政策执行。
政策解读及法律风险提示——信贷风险：
新政出台后首个工作日，杭州住房公积金管理中心即相应调整了贷款首付比例。工行、中行、招行等杭州多家银行也相继表态将严格执行调控政策，对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民，暂停发放购买住房贷款；但是第三套及以上住房的房贷问题尚需等待认定细则。
关于新政涉及的“第二套住房”的认定，《通知》规定将由住房城乡建设部要会同人民银行、银监会抓紧制定第二套住房的认定标准。根据以前的文件规定，基本以家庭（包括借款人、配偶及未成年子女）为单位、以银行征信系统的贷款记录为认定依据，但各地银行执行尺度各不相同并有一定的灵活性，如央行、银监会《关于加强商业性房地产信贷管理的补充通知》（银发〔2007〕452号）规定：“对于已利用银行贷款购买首套自住房的家庭，如其人均住房面积低于当地平均水平，再次向商业银行申请住房贷款的，可比照首套自住房贷款政策执行，但借款人应当提供当地房地产管理部门依据房屋登记信息系统出具的家庭住房总面积查询结果。当地人均住房平均水平以统计部门公布上年度数据为准。其他均按第二套房贷执行。”
随着各大银行相继落实差别化信贷政策，目前正在进行的商品房、二手房交易可能因首付提高而终止，此时的法律处理规则基本如下：
1、商品房买卖：①如果开发企业与买受人已签订《定金合同》、但未签订《商品房买卖合同》的，则双方可在签订《商品房买卖合同》时调整首付款金额。如果买受人无力支付首付款新增部分的，则根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定的“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，由开发企业向买受人全额返还定金。②如果开发企业与买受人已签订《商品房买卖合同》、但银行尚未发放贷款的，则买受人可以向开发企业补交首付款新增部分，并且相应变更原合同内容等。如果买受人无力支付首付款新增部分、并且《商品房买卖合同》对此种情况未做约定的，则应当按照上述司法解释第23条规定的“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”来处理。
2、二手房买卖：如果买卖双方已签订《定金合同》、但未签订《房屋买卖合同》，或者已签订《房屋买卖合同》、但银行尚未发放贷款，双方均可就首付款新增部分的支付进行补充约定。如果买方无力支付首付款新增部分，则双方可以协议解除原合同，由于属于国家信贷政策的调整才导致原合同无法继续履行，买卖双方对此均无过错，因此卖方应将买方已支付的定金全额返还买方。
另外，请各顾问单位重点关注“90/70”政策（《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》）下如果一套房拆成两套房、三套房进行销售的（即拼装户型），在银行收紧贷款政策时可能会出现纠纷。
政策原文：
（四）发挥税收政策对住房消费和房地产收益的调节作用。财政部、税务总局要加快研究制定引导个人合理住房消费和调节个人房产收益的税收政策。税务部门要严格按照税法和有关政策规定，认真做好土地增值税的征收管理工作，对定价过高、涨幅过快的房地产开发项目进行重点清算和稽查。
政策解读及法律风险提示——财税风险：
关于土地增值税的清算，据悉即将在全国大规模展开。《土地增值税清算管理规程》（国税发［2009］91号）第十条规定税务机关“可以”要求进行清算的情况包括“已竣工验收的房地产开发项目，已转让的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例在85%以上，或该比例虽未超过85%，但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的”或者“取得销售（预售）许可证满三年仍未销售完毕的”等。今年1月，上海市地方税务局已下发《关于土地增值税清算管理有关问题的通知》，要求对符合上述第十条规定的房地产开发项目，“税务机关确定需要进行清算的，纳税人应当在收到清算通知之日起90日内办理清算手续”。另外，广西地方税务局已发出通知，从今年3月1日起将非普通住房预征率提高一倍。
因此，当我市正式展开土地增值税清算后，如果开发企业是通过股权收购方式取得土地的，或者取得土地后未做长期筹划的（如只做了预缴、却没有全额计提的，或者未充分发挥营业税作用的），清算可能会对企业现金流产生重大影响。
另据报道，上海、重庆等地拟开征房产税。其实该税种在1986年即已开始按年征收，它以房产余值或者租金作为计税依据。但是过去主要针对城镇经营性房屋，此次为控制楼市投资，有可能将征收范围扩大到个人非经营性住宅，尤其是大户型、非自住的高档住宅。但是开征保有税的风险在于，一旦国家经济二次探底，则开征保有税可能会导致大批存量房进入二手房市场进行抛售，导致房产市场危机，进而危害国家经济全局。1992年的日本就类似于这种情况。
政策原文：
三、增加住房有效供给
（五）增加居住用地有效供应。国土资源部要指导督促各地及时制定并公布以住房为主的房地产供地计划，并切实予以落实。房价上涨过快的城市，要增加居住用地的供应总量。要依法加快处置闲置房地产用地，对收回的闲置土地，要优先安排用于普通住房建设。在坚持和完善土地招拍挂制度的同时，探索“综合评标”、“一次竞价”、“双向竞价”等出让方式，抑制居住用地出让价格非理性上涨。
政策解读及法律风险提示——土地风险：
政策中提及的“综合评标”，即不再只以“价高者得”作为出让依据。“一次竞价”即不采用举牌竞价，所有竞买者都只能报一次价。“双向竞价”即“向上竞地价，向下竞房价”，由建设部等九部委在《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》（国办发[2006]37号）中首次提出，但当时未被贯彻推行。近日，北京市国土资源局已明确，将试点“限房价、竞地价”及“限地价、竞政策性住房面积”等双向竞价方式。
关于“闲置土地”的认定标准，国土资源部《闲置土地处置办法》（国土资源部令第5号）规定的是：“未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地”，或者“已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25%且未经批准中止开发建设连续满1年的”。国土资源部在《关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》（国土资发[2008]178号）中进一步解释：“认定标准中的‘应动工开发建设总面积’是指土地使用者依照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书的约定和规划设计条件，应当在规定时间内完成开发建设的土地面积。‘开发建设面积’是指‘应动工开发建设总面积’中土地使用者已经进行实际投资开发建设的土地面积。‘总投资额’是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额。‘已投资’是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额。”同时，《中华人民共和国城市房地产管理法》将“因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的”排除在外。
关于“闲置土地”的处置标准，《中华人民共和国城市房地产管理法》规定：“超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”。国土资源部《关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》（国土资发[2008]178号）规定：“（一）对土地闲置满两年、依法应当无偿收回的，已按法定程序无偿收回国有建设用地使用权，为处置完毕的闲置土地。（二）对土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府或市、县人民政府国土资源行政主管部门同意，超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书等约定的动工建设日期满一年不满两年未动工建设的闲置土地，已按出让或划拨土地价款的百分之二十或各省（区、市）规定的标准征收土地闲置费的，为处置完毕的闲置土地。征收土地闲置费后仍未动工建设且又满一年的，由市、县人民政府国土资源行政主管部门报经原批准用地人民政府批准，依法无偿收回国有建设用地使用权，但对土地闲置的第二年不同时并收回土地闲置费。”
政策原文：
（六）调整住房供应结构。各地要尽快编制和公布住房建设规划，明确保障性住房、中小套型普通商品住房的建设数量和比例。住房城乡建设部门要加快对普通商品住房的规划、开工建设和预销售审批，尽快形成有效供应。保障性住房、棚户区改造和中小套型普通商品住房用地不低于住房建设用地供应总量的70%，并优先保证供应。城乡规划、房地产主管部门要积极配合国土资源部门，将住房销售价位、套数、套型面积、保障性住房配建比例以及开竣工时间、违约处罚条款等纳入土地出让合同，确保中小套型住房供应结构比例严格按照有关规定落实到位。房价过高、上涨过快的地区，要大幅度增加公共租赁住房、经济适用住房和限价商品住房供应。
政策解读及法律风险提示——配建风险：
本条首次将保障性住房纳入了商品房建设中，规定土地出让合同可以约定“保障性住房配建比例”。目前国内较为明确的配建比例如《北京市“十一五”保障性住房及“两限”商品住房用地布局规划（2006年－2010年）》规定的“作为入市条件，开发建设项目必须按15%的比例配套建设保障性住房及限价商品房。
《通知》还规定，将住房销售价位、套数、套型面积以及开竣工时间、违约处罚条款等纳入土地出让合同，这将大大限制房地产开发企业经营的自由度。
政策原文：
四、加快保障性安居工程建设
（七）确保完成2010年建设保障性住房300万套、各类棚户区改造住房280万套的工作任务。住房城乡建设部、发展改革委、财政部等有关部门要尽快下达年度计划及中央补助资金。住房城乡建设部要与各省级人民政府签订住房保障工作目标责任书，落实工作责任。地方人民政府要切实落实土地供应、资金投入和税费优惠等政策，确保完成计划任务。按照政府组织、社会参与的原则，加快发展公共租赁住房，地方各级人民政府要加大投入，中央以适当方式给予资金支持。国有房地产企业应积极参与保障性住房建设和棚户区改造。住房城乡建设部要会同有关部门抓紧制定2010-2012年保障性住房建设规划（包括各类棚户区建设、政策性住房建设），并在2010年7月底前向全社会公布。
五、加强市场监管
（八）加强对房地产开发企业购地和融资的监管。国土资源部门要加大专项整治和清理力度，严格依法查处土地闲置及炒地行为，并限制有违法违规行为的企业新购置土地。房地产开发企业在参与土地竞拍和开发建设过程中，其股东不得违规对其提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利。严禁非房地产主业的国有及国有控股企业参与商业性土地开发和房地产经营业务。国有资产和金融监管部门要加大查处力度。商业银行要加强对房地产企业开发贷款的贷前审查和贷后管理。对存在土地闲置及炒地行为的房地产开发企业，商业银行不得发放新开发项目贷款，证监部门暂停批准其上市、再融资和重大资产重组。
政策解读及法律风险提示——融资风险：
本条内容结合今年的其他相关政策，共同收紧了开发企业的各条融资渠道。
1、对于银行信贷，除本条规定外，央行、银监会在《关于贯彻落实国务院办公厅关于促进房地产业市场平稳健康发展的通知》（
2、对于信托融资，银监会在《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》（
3、对于上市、再融资，证监会与国土资源部在今年年初已就房地产上市公司权益类再融资的审核流程和具体操作步骤达成一致，核查内容包括项目涉及土地的农用地核用和征收、土地使用权取得、土地出让合同履行、国有土地使用证取得、动工和开发建设以及转让等情况。如果项目用地非法、违规囤地或者相关房企在三年内曾受到用地处罚等情况，那么权益类再融资的申请将不能通过审核。这一审核流程是对《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）中规定的“金融机构对房地产项目超过土地出让合同约定的动工开发日期满一年，完成土地开发面积不足1/3或投资不足1/4的企业，应审慎贷款和核准融资，从严控制展期贷款或滚动授信；对违法用地项目不得提供贷款和上市融资，违规提供贷款和核准融资的，要追究相关责任人的责任”的进一步细化。
4、对于股东贷款，本次调控明确要予以规范，以限制产业资本进入房地产市场。但如何处理开发企业尚在借贷期限内的股东贷款，需待相关细则予以明确。
因此，本轮新政落实后，如果开发企业的融资渠道不畅、同时又遇到商品房销售形势不理想，则开发企业的现金流可能会面临较大压力。届时，开发企业与施工单位、供货商以及项目合作方（尤其是近期高价拿地的合作项目）之间的纠纷可能会逐渐增多，请各开发企业顾问单位予以重视。
另外，本轮新政首次要求非房地产主业的国有及国有控股企业不得参与商业性土地开发和房地产经营业务。目前已有部分地方国企开始在上海和北京的产权交易所出售旗下的房地产项目。
政策原文：
（九）加大交易秩序监管力度。对取得预售许可或者办理现房销售备案的房地产开发项目，要在规定时间内一次性公开全部销售房源，并严格按照申报价格明码标价对外销售。住房城乡建设部门要对已发放预售许可证的商品住房项目进行清理，对存在捂盘惜售、囤积房源、哄抬房价等行为的房地产开发企业，要加大曝光和处罚力度，问题严重的要取消经营资格，对存在违法违规行为的要追究相关人员的责任。住房城乡建设部门要会同有关部门抓紧制定房屋租赁管理办法，规范发展租赁市场。
各省（区、市）人民政府要对本地区房地产开发企业经营行为进行一次检查，及时纠正和严肃处理违法违规行为，检查处理结果要于2010年6月底之前报国务院。住房城乡建设部要会同有关部门组织抽查，确保检查工作取得实效。
政策解读及法律风险提示——经营风险：
住房城乡建设部近日发出《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》。通知要求，今后未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得以认购、预订、排号、发放 VIP 卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用。房地产开发企业应将取得预售许可的商品住房项目在10日内一次性公开全部准售房源及每套房屋价格，并严格按照预售方案申报价格，明码标价对外销售；对已经取得预售许可，但未在规定时间内对外公开销售或未将全部准售房源对外公开销售，以及故意采取畸高价格销售或通过签订虚假商品住房买卖合同等方式人为制造房源紧张的行为，进行严肃查处。同时，明确了房地产经纪机构和执业人员的各种违禁行为，包括炒卖房号，在代理过程中赚取差价，通过签订“阴阳合同”违规交易，发布虚假信息和未经核实的信息，采取内部认购、雇人排队手段制造销售旺盛的虚假氛围等；通知还要求，各地要健全房地产信息公开机制。政府要及时准确地将批准的预售信息、可售楼盘及房源信息、违法违规行为查处情况等向社会公开；房地产开发企业则要在销售现场明示预售许可情况、商品住房预售方案等信息；另外，各地可结合当地实际，制定商品住房现售管理办法，鼓励和引导房地产开发企业现售商品住房；通知强调，健全房地产市场监督管理机制。各地要通过房地产信息网络公开等措施，加大对违法违规行为的查处力度，尤其对退房率高、价格异常以及消费者投诉集中的项目，要重点核查；各地要积极拓展房地产信用档案功能和覆盖面，今后要将销售行为、住房质量、交付使用、信息公开等方面内容纳入房地产信用体系，信用档案作为考核企业资质的依据。加强对违法违规企业的相关责任人的责任追究，对造成重大工程质量事故的房地产开发企业法定代表人、负责人，无论其在何职何岗，身居何处，都要依法追究相应责任。通知还要求各地建立商品住房市场动态监管制度，落实监督检查责任制度，畅通举报投诉渠道，重视和支持舆论监督，积极妥善处理矛盾纠纷，并及时公布处理结果。
政策原文：
（十）完善房地产市场信息披露制度。各地要及时向社会公布住房建设计划和住房用地年度供应计划。住房城乡建设部要加快个人住房信息系统的建设。统计部门要研究发布能够反映不同区位、不同类型住房价格变动的信息。
国务院各有关部门要根据本通知精神，加快制定、调整和完善相关的政策措施，各司其职、分工协作加强对各地的指导和监督检查。各地区、各有关部门要积极做好房地产市场调控政策的解读工作。新闻媒体要加强正面引导，大力宣传国家房地产市场调控政策和保障性住房建设成果，引导居民住房理性消费，形成有利于房地产市场平稳健康发展的舆论氛围。
政策解读及法律风险提示——调控影响：
从去年至今，我市房地产市场积累了大量投资客。其中部分短期投资客由于资金实力有限，未来3-6个月内如果房价不涨或者反跌，他们就可能选择退出：二手房市场可能出现大量抛售；商品房市场可能出现退房潮，即短期投资客通过寻找开发企业及其楼盘建设中的任何瑕疵来要求退房。如果楼盘即将交付，开发企业将面临更大的交房压力。因此结合第（九）条要求的“加大交易秩序监管力度”，建议开发企业严格执行相关法律法规及已签合同的约定内容，尽量减少纠纷。
最后，可以预测，本轮调控后如果全国房屋销售价格同比涨幅能有较大回落、同时近期全国各地不再涌现“地王”，则中央可能不会在短期内出台更强力的调控政策；反之则可能进一步打压投资性需求。
同时需看到的是，本轮调控力度虽大，却对其症结（投资性需求）只有打压、没有疏导。鉴于A股市场的低迷，目前国内尚缺乏足以替代房地产的投资领域，因此如果今后通胀预期依然强烈、同时又无渠道有效疏导庞大的投资性需求，则打压效果不会理想、也很难持久。目前银监会正酝酿出台扶持商业地产及其金融衍生品的新政，可以视为对疏导投资性需求的有益尝试，但其施行效果还有待进一步观察。
浙江腾飞金鹰律师事务所
二〇一〇年四月二十日