汪波克、罗梦倩*

  【摘要】：在司法实践中，经常会遇到民商事纠纷案件的审理过程中发现了刑事犯罪问题，亦或是在民事判决生效后发现了刑事犯罪问题。鉴于目前我国法律在民刑交叉领域内的一些立法漏洞及空白，业界对民刑交叉案件的处理方式也有较大争议，导致各地司法裁判尺度的不统一，可能就同一情形在不同地区分别作出“驳回起诉裁定”、“中止审理裁定”、“继续审理裁定”等。笔者设想，民刑交叉疑难案件中应限制适用“先刑后民”的做法，并大胆提出“先刑后民”在例外情形下适用“先民后刑”及“民刑并行”这两种模式。本文主要以一则股权转让案例为例，结合理论界观点进行探讨分析，最终得出不同情形下民刑交叉问题可能分别适用“先民后刑”“民刑并行”“先刑后民”的结论，望各位同行予以点拨。

【关键词】：民刑交叉、先刑后民、民刑并行、互不依存。

【定义】：本文所指的“民刑交叉”，是指在大民法范畴下民商事纠纷与刑事纠纷交叉的纠纷。

二、案情简介和问题的提出：

2012年3月，杭州某某担保有限公司（以下简称“担保公司”）通过有关人员向原告Z某等人传递了其有意出让担保公司全部股权的信息。2012年3月22日，Z某与杭州某某投资管理有限公司、吴某、魏某等四人签订了一份《杭州某某担保有限公司出资协议书》，约定共同出资受让担保公司的全部股权。该《杭州某某担保有限公司出资协议书》签订后，Z某根据担保公司盖了公章的书面“收据”指示，将受让担保公司股权的股权转让款人民币200万元汇入了担保公司指定收款人上官某某的银行账户，但该笔款项汇出后，担保公司以其没有实际收到这200万元为由，未履行将股权转让给Z某的义务。

因双方就担保公司是否应履行股权转让义务或向Z某退还股权转让款200万元发生争议，2012年7月，Z某将担保公司起诉至法院，请求法院判令担保公司返还Z某股权转让款人民币200万元并赔偿自实际汇款次日（即2012年3月20日）起算至判决确认的履行之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。一审庭审过程中，被告担保公司答辩称，“我们不认识上官某某，跟他没有任何往来。我们将担保公司营业执照、公章、经营许可证等交给的是叶某，交给叶某是为了企业年检、审计，同时也向叶某传递了股权转让的信息。但我们并没有授权上官某某办理股权转让事宜，也没有委托上官某某收取股权转让款。上官某某以我公司名义收取股权转让款是个人行为，其可能利用了我公司转让股权的信息进行诈骗，Z某不应向我公司主张权利，而应向上官某某主张权利。”

三、案例争议焦点：

1、担保公司作为本案被告主体是否适格，即原告Z某应向担保公司主张权利还是应向上官某某主张权利。2、被告担保公司是否需要承担向原告Z某返还股权转让款200万元和向原告Z某支付利息的义务。

四、案例初审结果：

一审法院经开庭审理后认为，上官某某与原告Z某等人签订《杭州某某担保有限公司出资协议书》，并收取原告Z某股权转让款200万元的行为，涉嫌合同诈骗罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，一审法院认为：“本案不应作为经济纠纷案件审理，应当移送公安机关。综上，裁定如下：驳回原告Z某的起诉。”

Z某不服该民事裁定书，向二审法院提出上诉，二审法院经审查认为：“根据Z某起诉所提交的本案有关证据，其欲证明Z某与杭州某某投资管理有限公司等签订《杭州某某担保有限公司出资协议书》，拟共同出资受让担保公司股权，之后汇给案外人上官某某股权转让款，担保公司出具收据一份。对于上官某某收取Z某200万元的行为，是否涉嫌经济犯罪，因在本案审理期间公安机关尚未对此进行立案侦查，而从证据的形式审查看，Z某的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条（经修改后现行生效的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条）之规定，原审法院驳回Z某起诉不当，Z某要求本案继续由原审法院审理的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十四条、第一百五十八条之规定，裁定如下：一、撤销一审民事裁定；二、指令原审法院继续审理。”

五、案例评析：

本案中，笔者作为原告Z某的代理人参与了该案件的一审及二审的庭审活动。本文在此仅阐述一个问题，本案股权转让纠纷审理过程中发现案外人上官某某涉嫌合同诈骗罪，Z某是否丧失民事诉权。

针对这一问题，目前业界大致有如下几种观点：

第一种，在民事诉讼过程中发现涉嫌刑事犯罪的，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，Z某可直接通过刑事诉讼追赃的方式维权。

第二种，适用司法实践中一贯奉行的“先刑后民”原则，即在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。强调民事诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行，在此之前不应当单独就其中的民事责任进行审理判决。[1]故本案中Z某提起的股权转让纠纷应当中止审理，待上官某某涉嫌合同诈骗罪一案审判结束后再启动股权转让纠纷之诉的庭审活动。

第三种，Z某依担保公司书面指示向上官某某支付股权转让款表明Z某与担保公司之间存在民事法律关系，至于上官某某是否涉嫌经济犯罪在本案审理期间公安机关尚未对此进行立案侦查，而从证据的形式审查看，Z某的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条（经修改后现行生效的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条）之规定，故可以直接审理民事案件。

第四种，股权转让纠纷案的审理不影响上官某某刑事案件的处理，即适用“民刑并行”的原则。股权纠纷的审理与上官某某是否涉嫌合同诈骗罪的审理并非相互依存，或者说，民事案件的裁判依据并非依存于刑事案件所查明的事实及审判结果。

笔者赞同第四种观点，其具体理由如下：

首先，股权转让纠纷属于与公司有关的纠纷，从民事诉讼的角度来看，认定Z某是否享有提起股权转让纠纷诉权主要是判断本案的民事起诉状是否符合现行生效的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”

显然，从Z某起诉时提交的证据，Z某与杭州某某投资管理有限公司、吴某、魏某等四人签订的《杭州某某担保有限公司出资协议书》；之后担保公司出具的《收据》要求Z某将股权转让款交付给上官某某，Z某根据担保公司的书面指示将股权转让款汇付给上官某某的汇款凭证这些证据，可以初步证明，Z某与担保公司之间至少存在股权转让款交接的民事法律关系、Z某与担保公司之间存在法律上的利害关系、且原告Z某提起的民事诉状中有具体的诉讼请求，即要求担保公司归还股权转让款200万元及赔偿利息损失，同时，Z某诉状中阐述了具体的事实及理由、该诉讼标的受我国《公司法》、《民事诉讼法》等相关法律的调整。

其次，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条规定：“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。”第五条第一款规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”

根据上述两条法律规定，显然，即使担保公司认为担保公司所加盖的公章并非担保公司的真实意思表示，该公章系被上官某某擅自利用的，法院也应当查清上官某某取得公章的途径，究竟是“借用行为”还是“盗用行为”。若上官某某是盗用担保公司公章的，还应当审查担保公司是否存在“明显过错”，从而判断担保公司是否需要承担返还款项的义务，而这一事实的认定恰恰也需启动民事诉讼程序。

再者，虽然现行生效的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第六款之规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼”。但显然这一规定不适合本案。本案的基础法律关系是Z某与担保公司之间的股权转让关系，Z某要求担保公司返还股权转让款与上官某某是否涉及合同诈骗罪或其他刑事犯罪问题之间无“牵连关系”，上官某某是否涉嫌刑事犯罪并不左右民事中股权转让关系的存在于否，上官某某的犯罪情节、量刑、是否在刑事诉讼中返还赃款也不会改变民事中股权转让关系的审查。上官某某的行为是否涉嫌合同诈骗罪、亦或仅存在民事欺诈，该由公安机关进行立案侦查，加以明辨。笔者认为，即使赃款返还，也是担保公司与上官某某之间的追偿问题，和受害方Z某向担保公司主张返还股权款的诉求是两个不同的法律关系，不得混同对待。故笔者不赞同上述第一种、第二种观点。

同时，需要强调的是，Z某作为善意签订股权转让的当事人之一，有理由相信担保公司出具加盖担保公司公章的“收据”的行为系其真实意思表示。其将股权转让款汇付给上官某某无任何过错或过失。上官某某收取该200万元股权转让款后何去何从、是否符合我国《刑法》第二百二十四条构成合同诈骗罪与本案的审理并无牵连。因为，担保公司有谨慎保管公章的义务，否则，其就应当对自己的行为承担相应的责任。

同理，即使公安机关启动对上官某某涉嫌刑事问题的侦查程序，也不影响本案民事案件的审理活动。故笔者对“本案审理期间公安机关尚未对此进行立案侦查，而从证据的形式审查看，Z某的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条（现行生效的《中华人民共和国民事诉讼法》修改后第一百一十九条），故可以直接审理本案”的逻辑表述也持有不解。

综上所述，本案股权转让纠纷审理过程中发现案外人上官某某涉嫌犯罪问题，Z某仍享有民事诉权。若上官某某涉嫌刑事犯罪被立案侦查的，笔者认为可通过“民刑并行”的方式分开审理。这不仅有利于保障被害人的合法权益得到及时救济，有利于司法资源的合理配置，更有助于牢牢把握住司法实践中诉讼效率与公平公正之间的这个平衡点。

同时，从上述这个案例，也恰恰反映出当下各级法院对于民刑交叉法律问题的认识分歧较大。要厘清这个法律谜团，不得不先试问一句，“先刑后民”是否是法律原则，“先刑后民”是否存在例外情形。

六、“先刑后民”不是法律原则

从目前来看，业界针对“先刑后民”是否是法律原则存在两种观点。第一种观点认为，“先刑后民”是由司法解释确立的法律原则。第二种观点认为，“先刑后民”并不是法律原则，仅是处理民刑交叉案的习惯做法。笔者认为，尽管“先刑后民”在司法领域深入人心，但“先刑后民”不符合法律原则的基本要素。

法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序、法律裁判的确认规范。

法律原则具有如下效力：第一，是法律原则的效力普泛性地体现在一切法律条文的具体规定中，即只要法律条文发生法律的效力，也就意味着法律原则在起作用；第二，是当具体的法律规则失去法律效力时，法律原则依然具有效力，从而以法律原则来弥补法律规则失效后的真空；第三，是当法律规则的内容有明显漏洞时，法律原则以补漏的方式直接产生法律效力；第四，是当法律规范之间出现冲突时，根据法律原则的一般规定来协调法律之间的冲突；第五，是当法律规则的内容出现模糊时，借法律原则以明晰之；第六，是当法律规则对有关的社会关系没有具体规定调整对策时适用。

显然，“先刑后民”并不是法律规则的价值准则，且不具有普泛性、不足以补漏法律规则的漏洞。“先刑后民”仅仅是遇到民事诉讼程序与刑事诉程序交叉问题的先后处理方式罢了。

纵观建国以来我国就民刑交叉的相关法律渊源，主要有：

   （一）、最高人民法院、最高人民检察院就涉及民刑交叉问题的相关司法解释及政策规定主要有：

1、法(研)发〔1985〕17号《最高人民法院最高人民检察院公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照１９７９年１２月１５日最高人民法院；最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知 》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。”该通知是我国最早的就经济纠纷案件中发现经济犯罪处理办法的司法解释。该司法解释将刑事犯罪问题限缩至经济犯罪问题，并没有将危害公共安全、侵犯公民人身、民主权利、贪污贿赂等与民事交叉问题的审理先后顺序进行明确，且目前该司法解释已失效。

2、法(研)发[1987]7号《最高人民法院最高人民检察院公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，该司法解释第一条是进一步落实执行法(研)发〔1985〕17号《最高人民法院最高人民检察院公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，并提出了经济纠纷与经济犯罪以全案移送至刑事侦查部门为原则，以单独移送经济犯罪部分至刑事侦查部门为例外的指导思想，并明确了刑事管辖权、犯罪定性等问题的实务解决方案。目前该司法解释已失效。

3、1994年3月26日发布的《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中发现一方当事人利用签订合同进行诈骗的，人民法院可否直接追缴被骗钱物问题的复函》中指出，根据法(研)发[1987]7号《最高人民法院最高人民检察院公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》第三条[2]的规定，根据人民法院在审理经济合同纠纷案件的过程中，发现一方当事人利用签订经济合同进行诈骗的案件，应将有关材料移送有管辖权的公安机关处理，不宜直接追缴该笔财物。该通知现行有效。

4、现行有效的法释[1997]8号《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》。该规定第三条第二款规定：“人民法院在受理存单纠纷案件后，如发现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”从该规定看出，存单纠纷案件中发现刑事犯罪问题的，若刑事责任不影响存单纠纷的审理的，可以适用“民刑并行”。但该规定的问题是，如何判断“不影响”，结合到具体案件中存在一定的模糊性和不可操作性，且“是否影响”的裁量权在于审判机关一方，尚无任何机关可以制约该司法权。

5、法释[1998]7号《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。该规定共有十二条，其中规定第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”即是细化了法(研)发[1987]7号《最高人民法院最高人民检察院公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》第三条“分开审理”的适用情形。第二条至第六条主要是区分不同情形下单位是否需要承担民事赔偿责任的规定，第七条至第十二条是相关程序规定，但就经济纠纷与经济犯罪是否可以同时审理，亦或是按先后顺序审理，未作出具体明确的规定。

然上述司法解释仍存在如下弊端:

（1）、司法解释没有将危害公共安全、侵犯公民人身、民主权利、贪污贿赂等刑事犯罪问题与民事交叉问题的审理先后顺序进行明确。（2）、审判机关如何具体判断存单纠纷案是否影响刑事责任。（3）、没有规定个别审判机关恶意利用“先刑后民”程序的制约措施。（4）、没有规定当事人恶意利用“先刑后民”程序来转移财产的制约措施，这也可能直接导致民事诉讼原告方难以运用诉前保全及诉中保全制度。

综上，笔者也倾向于认为“先刑后民”不是法律原则，机械适用“先刑后民”的做法也并不能妥善处理上述弊端。

七、民刑交叉疑难案件的程序路径

由于民刑交叉问题相关的法律制度存在一些立法漏洞及空白，导致全国各地审判机关在程序适用时存在差异性，这也直接影响到个案实体问题的进程。

从目前实务中来看，至少存在以下三种主流观点：第一种观点是，仍然坚持“先刑后民”原则，并进一步完善不足问题。第二种观点，即也是本文笔者的观点，确立“先刑后民”原则，并提出例外适用“民刑并行”及“先民后刑”这两种模式。第三种观点，确立“民刑并行”为原则，并以“先刑后民”和“先民后刑”这两种模式为例外。我认为，由于实践中一味强调并机械适用“先刑后民”存在本文论述的上述弊端，故笔者设想，应限制“先刑后民”的适用范围，并大胆提出例外情形下适用“民刑并行、先民后刑”这两种模式进行协调处理，望各位法律人士能予以点拨，及时纠正笔者提出的错误观点。同时也更希望在不久的将来，相关立法部门就民刑交叉领域内的“灰白地带”作出更为明晰的法律规定。

笔者认为，在办理民刑交叉疑难案时，可以从如下几方面着手考虑：

第一，判断民事部分与刑事部分是否存在交叉问题。

判断方法：若判决结论是刑事审理与民事审理的基础事实完全相同，即不存在民刑交叉问题的，此时可以考虑适用“刑事附带民事”制度。也就是说，当刑事审理与民事审理的基础事实完全相同，且因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的民事赔偿问题完全可以被吸收至刑事诉讼活动过程，则可以使用刑事附带民事制度或待刑事程序结束后另行提起民事诉讼。

第二，当民刑部分存在交叉关系的，特别加以排除以下两类民刑交叉案件后，才适用“先刑后民”模式。具体判断方法如下：

    第一类，刑事案件的审理活动需以民事案件的审理结果为依据的，适用“先民后刑”。例如，某出租车司机将某乘客遗留下车上的珍贵文物擅自馈赠于国家机关工作人员，企图为自身谋取不法利益，而该司机一直声称该珍贵文物是自己祖辈流传下来的。此时，在刑事审判过程中，法院若无法查明珍贵文物所有权人的，民事程序中珍贵文物的确权之诉则是刑事审判中判断该犯罪嫌疑人是否构成行贿罪、侵占罪等数罪的先决基础。

    第二类，在符合刑事案件的审理结果与民事案件裁判互不依存的前提下，即刑事案件的审理与民事案件的审理可以同时进行，即适用“民刑并行”模式。关于如何把握“互不依存”的尺度，可以从以下三步骤进行辨析：

第一步，找出民事案件所涉及的诉讼标的。第二步，判断原告的诉求支持于否是否依赖于刑事案件的审理结果或其判断的前提是否建立在刑事案件中查明的相关事实基础之上。第三步，若只有民事中亟待裁决的先决问题明确后才能判断原告的诉求支持于否的，考虑该先决问题的裁决是否依赖于相关刑事案件的裁判结果或需刑事诉讼中才能查明的事实问题。在全面否定上述二步骤后，即可适用“民刑并行”模式。