【摘要】1996年《刑事诉讼法》修改以来，第一次在法律中明文规定：律师在刑事侦查阶段可以会见在押的犯罪嫌疑人，向其了解有关案件情况，为其提供法律咨询，代为申诉控告，可以为其申请取保候审。律师的辩护活动开始从审判阶段向审判前阶段延伸和拓展。但是，律师在刑事侦查阶段是否有权发挥刑辩职能，一直是困扰大多数律师的问题。笔者认为，在刑事侦查阶段，律师应充分利用侦查机关颁布的相关规定，发挥刑辩职能，维护犯罪嫌疑人的合法权益。

【关键词】侦查阶段；发挥；刑辩职能；

【定义】本文所述的刑辩职能，特指律师在侦查阶段向侦查机关和侦查监督机关所提出的犯罪嫌疑人不构成犯罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等意见。

一、问题的提出

1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十六条第一款规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”该条第二款规定“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”

这是我国现行的《刑事诉讼法》将律师介入刑事案件的时间点从旧的《刑事诉讼法》的审查起诉阶段提前至侦查阶段，并赋予律师在刑事侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律服务时所享有权利的明文规定。应该说，自从《刑事诉讼法》的上述条款修改执行后，律师的刑辩活动开始从审判阶段向侦查阶段延伸和拓展，尽管这种延伸和拓展相当地有限，律师在刑事侦查阶段的权利和参与范围也仍受到各种限制。但不可否认的是，这一改革的确为律师在侦查阶段开展刑辩活动撕开了一个口子，为律师提供了侦查阶段发挥刑辩职能或者说为犯罪嫌疑人申辩的法律依据，从而打破了法庭辩护一支独秀的局面。但是，现实的情况是，在刑辩实务中，由于侦查机关受传统刑事办案习惯的影响，过多考虑自己刑事侦查的需要，轻视犯罪嫌疑人权利，以各种方式限制律师的权利，客观上造成了律师在侦查阶段刑辩作用难以发挥。主观上，由于不少律师不懂得如何在刑事侦查阶段发挥律师的刑辩职能，认为在刑事侦查阶段律师作用微乎其微。因此，不少的律师在刑事侦查阶段为犯罪嫌疑人提供的法律服务只是会见犯罪嫌疑人、了解案情，为犯罪嫌疑人提供法律咨询。甚至有不少律师在侦查机关违法剥夺或限制其了解案情或其他权利时，也很少争辩，主张自己应享有的权利。只是会见了之。这种现状的结果是，犯罪嫌疑人的权利在刑事侦查阶段不能得到有效的维护，当事人对律师在刑事侦查阶段的作用产生质疑。同时也使不少的律师在观念上产生误区，认为，在刑事侦查阶段，律师本身就没有什么刑辩职能，律师只有在审判阶段的积极抗辩中才能体现出律师的最大价值，当然，也有律师和法学理论工作者提出：刑事侦查阶段律师作用发挥的缺憾，主要是立法赋予律师的权利太少，呼吁在下一次修订《刑事诉讼法》中增加律师的调查取证权，便于更好地实现控辩双方的平衡状态。

然，笔者认为，在刑事侦查阶段，律师不能将自己作用的发挥局限在《刑事诉讼法》九十六条规定的范围内，律师在刑事侦查阶段，应充分利用侦查机关颁布的相关规定，发挥自己的刑辩职能，维护犯罪嫌疑人的合法权益。笔者试就以下几个案例，与同仁们探讨刑事侦查阶段律师发挥刑辩职能的必要性和重要性，及其合法性，以及方法和途径。

二、案例给我们的启迪

案例1：犯罪嫌疑人，郭××，男。因涉嫌故意伤害罪被X城公安分局刑事拘留。笔者接受其近亲属委托后，在X城看守所会见了犯罪嫌疑人郭××，根据郭××的陈述：5月底一天的晚上11时余，已经与妻子分居三年的郭××与其女朋友金××在郭××承租的公寓里看电视，突然听到有人敲门，在郭××问是谁时，对方自称是保安，并说郭××的汽车被划坏了。但当郭××打开房门后，却发现来人是其妻的哥哥张××等三人。郭××见此当即推住门不让张××等人进入，但张××等人强行将房门推开，并与郭××撕扯起来。金××见郭××与张××等人撕扯在一起，当时十分害怕，即夺门而出，张××随后追赶。追赶过程中，张××扯去了金××的睡衣。金××跑到小区门口时，被张××追上，并将金××赤身裸体堵在小区大门口，对金××进行谩骂。当时小区门口值班的保安见此情况，要求张××将衣服还给金××，也被张××拒绝。当时，在公寓内正与张××同来的两人撕扯在一起的郭××见金××跑出后张××追出，怕金××吃亏，即从厨房拿了一把菜刀威逼与其撕扯在一起的两人退开后即拿着菜刀下楼寻找金××。下楼后，其看到金××如此状况，即拿着菜刀护着金××冲出了张××等人的围堵，准备退回房间。但张××等三人仍拿着扫帚、木棍等追着郭××和金××不放。郭××打开单元的保安门准备上楼时，张××追上拉住了保安门的门边，此时，惊慌中的郭××正好关门。郭××还向笔者陈述，案发后，郭××听办案人员说，张××的一个手指受伤，损伤程度为轻伤。郭××推测，张××的手指损伤很可能是被保安门夹伤的。

会见了郭××后，笔者当即向当时在场办案人员核实案情，办案人员对郭××陈述的案情经过基本表示认同。并同时告诉笔者，受害人张××的手指损伤为粉碎性骨折，损伤程度经鉴定为轻伤。张××向警方报案称，其手指的伤系郭××持菜刀对其伤害所造成，没有证据证明是被保安门夹伤。因此，警方对郭××采取了刑事拘留的强制措施。

针对郭××涉嫌故意伤害案的案情和张××的伤情，笔者认为，张××手指的伤不可能是郭××持菜刀伤害所致，而被保安门夹伤却是符合常理的。因此，笔者持这一观点与办案人员交换了看法，但遗憾的是，笔者的观点不但没有得到办案人员的认同，办案人员在言词中还流露了进一步对郭××采取刑事强制措施的意思。考虑到郭××被刑拘的法定最长时间为七天，期满前公安机关可能向检察机关报请对郭××批准逮捕。为此，笔者以最快的速度起草了一份《关于郭××涉嫌故意伤害案律师意见书》提交给了X城人民检察院侦查监督科，提出了郭××的行为不可能造成张××手指粉碎性骨折的损伤，张××的行为本身具有的违法性等律师意见。并找X城人民检察院侦查监督科负责审查批捕的办案人员当面反映了律师的意见。果然如笔者所料，在笔者向检察机关提交《律师意见书》的前一天，X城公安机关向X城检察机关提交了《公安机关提请批准逮捕书》，请求对郭××予以逮捕。X城人民检察院侦查监督科负责审查批捕的办案人员在看了笔者的《律师意见书》并当面听取笔者的意见后，最后决定对郭××不予批捕。郭××因此在被刑拘的第14天被公安机关决定改变强制措施为取保候审。

案例2：犯罪嫌疑人，顾××，女。因涉嫌诈骗罪被SC县公安分局刑事拘留。笔者接受其近亲属委托后，在SC县看守所会见了犯罪嫌疑人顾××，根据顾××的陈述：2003年4-5月期间，顾××受儿时邻居胡×（现为SC县公安分局干警）的委托，为胡×在杭州订购商品房。同年5-6间，顾××在广告中得知浙江某房地产中介公司在代理买卖杭州某楼盘商品房，即与该房地产中介公司联系购买该商品房事宜，并与胡×一起去房产开发商处2次，在胡×的认可下，顾××为胡×订购了一套商品房，支付订金21万元。2004年4月，胡×要求再预订二套商品房，为此，顾××又再次为胡×订购了二套商品房，支付订金20万元。由于订购前胡×汇给顾××资金只有27万元，不足以支付购房订金，因此，在订购时，顾××应胡×的要求为胡×垫付订金14万元。此后，由于胡×订房目的可能为炒房，并不愿意实际购入这三套房，因此，在中介公司催促下仍不愿意全额交清房款。为保留上述三套房屋，应中介公司要求，又多次追加了订金。期间，因胡×对是否付清全额房款一直纠结不清，并曾要求退掉订购的房屋，因此，2006年期间，方某分四次将订购款21万余元退还给了胡×。3007年初，胡×又再次要求订购房屋，并再次分批给顾××汇款，至2003年始至3008年5月止，共分55次汇给顾××款额共计72万余元。此后，因最终房屋没有购成。双方又为是否应该支付顾××利息和相关费用发生纠纷，顾××扣住了胡×的购房款72万余元未还，以此要挟胡×承担借款利息及相关费用。胡×在多次催告顾××还款未果后，向SC县公安机关报案称顾××诈骗其500万元，（理由是上述三套房屋现价值500万元）。胡×报案后，SC县公安刑侦大队民警即来杭对顾××进行询问，SC县公安民警来杭过后，顾××恐事态扩大，向胡×归还了72万余元订房款，另支付了1.37万元利息。但顾××还是在还款的次月被SC县公安机关以涉嫌诈骗罪刑事拘留。

顾××所陈述的案情，笔者通过与办案民警的交谈，基本事实得到了证实。面对这一案件，笔者凭多年办理刑事案件的经验和对相关公安法规的了解，首先认为，该案SC县公安机关没有管辖权；其次，SC县公安机关认为顾××的行为涉嫌诈骗有插手经济纠纷之嫌。因此，在会见顾××后，笔者很快写出了《关于顾××涉嫌诈骗案情况反映和请求将该案移送杭州市公安机关管辖的函》和《请求对顾××涉嫌诈骗案进行侦查监督并对犯罪嫌疑人顾××不予批捕的联系函》二份函件，前一份函笔者提交给了SC县公安机关法制科，并当面与法制科长交换了意见，后一份函笔者提交给了SC县人民检察院侦查监督科。很快，笔者的意见发生了效能，顾××被刑拘的第七天，SC县公安机关办案人员通知笔者，对顾××改变强制措施为取保候审。一年后，SC县公安机关解除了对顾××取保候审的强制措施。

从以上两个案例在侦查阶段即成功办结，犯罪嫌疑人的合法权益得到有效维护的结果来看，笔者以为，根据各案的不同，律师在侦查阶段主动发挥刑辩职能是必要的，也是重要的，并且律师在侦查阶段行使刑辩职能也是有法律依据的。

三、律师在侦查阶段发挥刑辩职能的必要性和重要性

    （一）、是维护刑事程序合法性至关重要的一环。

侦查程序在刑事程序中极为重要，是起诉和审判阶段的准备程序。侦查阶段搜集的证据材料对审查起诉和审判程序有着极为深刻的影响。有的学者甚至还认为，“说被告人的命运由审判程序决定，在更大程度上不如说是由侦查程序决定的。”[1]因此，律师在侦查阶段主动发挥刑辩职能，及时发现并提出侦查程序期间侦查机关的一些程序违法问题，或对案件定性问题的意见，有助于侦查机关及时纠正程序违法和定性错误等问题，保证收集证据的全面性、客观性，侦查行为和强制措施的合法性、正当性，它是整个刑事程序合法性的至关重要的一环。

   （二）、是控方权力制衡和刑事诉讼中保持控、辩权利平衡的需要。

在我国现有的刑事诉讼结构中，控方以国家强制力形式，占据着刑事诉讼的优势地位。如果律师能在侦查阶段为犯罪嫌疑人进行法律服务时，凭借专业知识和法律赋予律师的权利，主动发挥律师在侦查阶段的刑辩职能，就能在一定程度上约束侦查机关以国家强制力为由的侦查行为和强制措施的滥用，从而平衡控辩双方的地位。

   （三）、是保障犯罪嫌疑人合法权益的有效保证。

我国《刑事诉讼法》立法的重要任务就是惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，兼顾惩罚犯罪和保障人权。因此，公民一旦被侦查机关立案侦查或者采取刑事强制措施，就理应在法律程序上为保护犯罪嫌疑人的合法权益启动相应的防御性和救济性措施，避免犯罪嫌疑人的人身权、财产权因此而受到不法侵犯。而刑辩律师在侦查阶段主动发挥刑辩职能，就是给予犯罪嫌疑人法律上最积极的帮助，也是保障犯罪嫌疑人合法权益的有效保证。

（四）、是防止错案和节约诉讼资源的不二选择。

错抓或错放是刑法中长久以来的命题，在不同的法制发展阶段会有不同的选择。“疑罪从无”规则被现代国家普遍认可，现代刑法追求个案公正。对于司法机关而言，错案率是微乎其微的；但是，对于每一个犯罪嫌疑人的影响却是甚大。因此，刑辩律师在刑事侦查阶段就主动发挥刑辩职能，对犯罪嫌疑人的刑事责任等作出正确的判断，既有利于保护犯罪嫌疑人的合法利益，防止错案，又有利于节省诉讼资源。

四、侦查阶段刑辩律师发挥刑辩职能的合法性

对于刑辩律师在侦查阶段发挥刑辩职能是否有法律依据，即在此阶段律师从事刑辩行为的合法性，业界有不同的看法。不少律师认为，律师在侦查阶段只能按《刑事诉讼法》第九十六条的规定，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告。为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。除此之外，律师的其他行为都有越权之嫌。

笔者认为，《刑事诉讼法》第九十六条规定的律师权限虽然是有限的。但是，为了防止侦查机关滥用职权，约束侦查机关越权办案，杜绝侦查人员办人情案等问题，公安、检察机关均公开发布了一些规定，或制定了一些内部监督制度，通过上级对下级的监督、部门之间的监督等手段，防止错案或违法行为的发生。如《人民检察院刑事诉讼规则》第五条规定：人民检察院按照法律规定设置内部机构，在刑事诉讼中实行侦查、审查逮捕、审查起诉等业务分工，各司其职，互相制约，保证办案质量。第七条规定：在刑事诉讼中，上级人民检察院对下级人民检察院作出的决定，有权予以撤销或者变更；发现下级人民检察院已办结的案件有错误的，有权指令下级人民检察院纠正。《公安机关办理刑事案件程序规定》第六条规定：公安机关进行刑事诉讼，接受人民检察院的法律监督。第七条规定：公安机关进行刑事诉讼，应当建立和完善办案责任制度、错案责任追究制度等内部监督制度。该条第二款规定：在刑事诉讼中，上级公安机关发现下级公安机关作出的决定或者办理的案件有错误的，有权予以撤销或者变更，也可以指令下级公安机关予以纠正。上述规定和类似上述规定的内部监督制度，为律师在侦查阶段代理犯罪嫌疑人提出申辩或提出律师自己的辩护意见提供了巨大的空间。从《刑事诉讼法》修改至今，多年来，通过不少律师大胆的尝试，侦查阶段律师行使刑辩职能已经被公安、检察机关认可。二○一○年八月三十一日，最高人民检察院、公安部制定了（高检会〔2010〕6号）《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》，并已经于2010年10月1日起正式实施。该规定第十三条规定：犯罪嫌疑人委托的律师提出不构成犯罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见以及相关证据材料的，检察人员应当认真审查。必要时，可以当面听取受委托律师的意见。对律师提出的意见及相关证据材料，应当在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。

笔者认为，这是公安、检察机关对律师在侦查阶段行使刑辩职能合法性最明确的肯定，也是刑辩律师在侦查阶段主动、积极发挥刑辩职能最为明确的法律依据。

五、律师在侦查阶段发挥刑辩职能的方法和途径

如前所述，律师在侦查阶段主动发挥刑辩职能的积极作用是显而易见的，但是在具体操作上却存在一定的难度。庆幸的是，同仁们已经开始重视这个问题并寻求相应的办法。因此，笔者根据自己办案的切身体会和实践经验对此做简单的介绍并谈谈自己的看法。

1、方法：在侦查阶段尽早正确判断犯罪嫌疑人因承担的刑事责任；途径：向侦查机关法制部门或上级机关反映律师的意见或建议。

律师是专业的法律工作者，在刑事诉讼的早期阶段，即侦查阶段，即应凭借专业知识和实务经验，敏锐的抓住相关行为的违法与犯罪，结合客观案情和法律规定，从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面、社会危害性程度大小等方面做出综合分析，积极利用“疑罪从无”的规定，根据罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻或罪重等关系到犯罪嫌疑人切身利益的法律要点，作出最有利于犯罪嫌疑人的判断。同时，律师在形成自己的判断后，还应向侦查机关的法制部门或上级机关反映律师的意见和建议，让侦查机关也了解律师的思维过程、观点，从而为侦查机关是否继续推进刑事诉讼程序提供合法的、中肯的意见。

可能不少人会认为，侦查阶段律师对犯罪嫌疑人责任做出判断并无实质性意义，其实非也！侦查机关对犯罪嫌疑人行为的定性直接关系到拘留、逮捕等强制措施的运用，关系采用什么样的诉讼程序，真可谓是牵一发而动全身。既然法院审判阶段必须听取律师的辩护意见，我们何不化繁为简，将律师对刑事责任的判断提前到侦查阶段。

2、方法：在检察院审查批捕前必须形成犯罪嫌疑人不构成犯罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见；途径：在侦查机关向检察院提请批准逮捕后，及时向检察院侦查监督部门阐述律师意见。

《刑事诉讼法》第六十九条规定：公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。该条第二款规定：对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。第三款规定：人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

从上述法律的规定可以看出，除流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子提请批准逮捕的期限可延长至三十日外，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，最长应在拘留后七日内提请检察院审查批准逮捕，检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。也就是说，犯罪嫌疑人如果被采取刑事拘留的强制措施，最长不过十四天，犯罪嫌疑人就可能被逮捕。而根据我国刑事诉讼的现状，犯罪嫌疑人一旦被批准逮捕，那怕是错案，纠正的难度也将增加一百倍。因此，笔者认为，律师在接受当事人委托后，侦查阶段的工作重心就在这十四天内。在这十四天内，律师必须根据了解的案情和有关证据材料，对犯罪嫌疑人是否构成犯罪、是否有逮捕必要、是否适宜羁押、侦查活动有否违法犯罪情形作出正确判断，并形成律师的书面意见，并在侦查机关向检察机关申请批准逮捕后即时向检察机关侦查监督部门提交律师的书面意见，阐述律师的观点，从而让侦查监督部门全面了解案情、犯罪嫌疑人、侦查活动等各方面的情况，影响审查批捕人员的思路，达到维护犯罪嫌疑人合法权益的目的。

前述的最高人民检察院、公安部发布的《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定（试行）》第十三条的规定，也表明了，最高检和公安部也相当重视律师在审查批捕阶段提出的意见，并要求审查批捕部门能重视律师提出的意见，以进一步遏制错案冤案的发生。

探求打击犯罪与保障人权之平衡是我国一直所倡导的法治精神，但往往存在现实冲突。刑事实务中，侦查机关往往“重打击轻保护”，着眼于犯罪嫌疑人有罪、重罪的证据，而忽略对犯罪嫌疑人有利证据的收集和合法权益的保护。因此，律师在参与刑事诉讼过程中作为犯罪嫌疑人利益的维护者和法律专业知识的享有者，主动、积极发挥其在侦查阶段的刑辩职能，不但能及时纠正违反刑事诉讼程序和侵犯犯罪嫌疑人合法权益的情况，对于提高刑事诉讼的质量也有着不可替代的作用。同时，充分发挥律师在刑事诉讼侦查阶段刑辩职能，还有利于在一定程度中解决我国刑事诉讼中一直存在的“一错到底”现状，避免犯罪嫌疑人被逮捕后发现有错而纠错代价超大的尴尬局面。更有利于促进我国的法治化进程。可以说，我们任重而道远。

【参考文献】

[1]《刑事辩护技能与技巧培训学习指南》之《刑事辩护的前沿问题》，主讲人：陈瑞华。法律出版社，2010年12月第1版

[2]张鹏鹏、张晓玲，《律师在侦查阶段的地位》，《法制与社会》2010年3月（下）。

[3]孙连钟：《侦查阶段中律师的角色定位》，《中国律师》2003年第11期。