（2018-10-15）

这次最高法院的调研范围很广，涉及到《施工合同解释一》、《解释二征求意见稿》以及EPC模式中的法律问题，从司法解释到法律实务，需要商榷的问题确实很多。由于时间关系，我讲几个老大难的问题：

中标通知书的法律性质认定不仅是个理论问题，而且关系到相关当事人的重大利益，《解释一》未涉及这个问题，但是司法实践回避不了这个问题。《解释二征求意见稿》第一条就关注这个问题，并列出了两种不同意见：预约合同说与合同成立说。我的意见是，这个问题必须解决，但两种观点恐怕都不能成立。

主要理由有二：

第一，预约与本约是两个合同，招标与投标是为了施工合同签订而进行的准备工作，从招标、投标、评标、开标、定标到发出中标通知书，都是为了使招标人与中标人签订建设工程施工合同，这里不存在施工合同合同之外还有一个预约合同。

第二，中标通知书发出后必须签订施工合同，是招投标法的规定，并非双方通过“预约”来约定。招投标法还规定了相应法律后果：如果中标人不签订合同，投标保证金没收。因此，“预约”说恐怕难以成立。

我在2002年曾经提出过这种观点，认为中标通知书的性质为承诺，意味着建设工程施工合同成立，如果一方毁标不签施工合同，应该承担违约责任。需要说明的是，我当时提出这一观点更多是出于顾问单位处理案件的考虑，我当时的主要理由是：

第一，按照招投标法规定及合同法中要约和承诺的界定，招标是要约邀请，投标是要约，中标通知书是承诺，是法律实践中的共识，而我国《合同法》第25条明确规定：“承诺生效时合同成立”。

第二，尽管《合同法》第270条规定：“ 建设工程合同应当采用书面形式。”但书面合同的表现形式很多，《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”据此，招标文件、投标文件、中标通知书都是书面形式。

后来，我对这个问题进行了理性思考，感到这种观点不符合立法的原意：

第一，《合同法》第270条：“ 建设工程合同应当采用书面形式。”那么。这里的书面合同是什么含义？其实《招投标法》第46条的规定就非常清楚的：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”显然，这里的书面合同是指合同书。

第二，《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，根据上述合同成立的法律规定，建设工程施工合同应在当事人签字或盖章时成立。

其实理论上还有一种观点，认为中标通知书意味着施工合同成立但未生效，把签订书面合同作为生效条件，这种观点也没有法律依据。目前司法实践中的主流观点还是认为施工合同未成立，毁标行为应该承担的是缔约过失责任而非违约责任。我个人认为，现行法律的规定以及这种立法框架下的法律后果并不理想：

第一，由于施工合同未成立，承担的只能是缔约过失责任。中标方拒绝签订的，投标保证金会被没收，这是招投标法规定及招标文件的规定。招标方拒绝签订合同，赔偿投标方投标中受到的信赖利益损失。这样的法律后果确实难以维护招投标制度的权威性，特别是对发包人而言，如果发包人单方面毁标，一般只要赔偿中标人做标书的费用，难以从制度上遏制发包人随意毁标行为的发生。

第二，《招投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”但是，当一方当事人无正当理由拒绝签约时，另一方当事人只能请求对方承担缔约过失责任，而不可能主张履行签订施工合同的“法定义务“。如此，《招投法》第46条规定的权威性无疑随时会面临挑战。

第三，最理想的方案是（应然意义上），中标通知书发出后一方无正当理由拒绝签订书面合同的，推定施工合同成立。如果《解释二征求意见稿》采纳这种方案应该是比较理想的结果，既有利于维护招投标法的权威，也有利于维护相关当事人的合法权益。当然，这样的修改也许不是司法解释能够解决的，需要立法机关对《招投标法》进行相应的修改。

这个问题涉及两个条款，一个是《解释一》第21条：“当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”还有一个条款是《解释二征求意见稿》第18条：“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：

（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；

（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；

（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。

现在许多人都认为（甚至可以说是主流观点）《解释一》第21条适用的前提是备案的中标合同有效，而阴合同无效，所以应该以备案的中标合同为准，如果两个合同均无效应该以实际履行的合同为准。

这种理解在逻辑上是讲不通的。因为如果阳合同有效而阴合同无效时，当然以阳合同为准，这是合同法的基本原理，无需进行任何解释，当然要按照阳合同结算。所以《解释一》第21条仅适用于阴阳合同均无效的情况的结算，即按照备案的中标合同结算。

①浙江省高级人民法院指导意见：合同都无效时，应按实际履行合同结算。

②《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）：“备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

③最高法院《解释二征求意见稿》第18条明确，多份合同无效时，应按实际履行合同结算。

以实际履行合同作为结算依据的合理性在于：

第一，合同法中以当事人意思自治为前提，实际履行合同最大限度地体现着当事人的意思自治。

第二，以实际履行的合同作为结算依据，符合合同当事人先前的预期，符合合同公平原理。

以实际履行合同作为结算依据的不足在于：

第一，意思自治不违反法律强制性规定为前提，以招投标程序进行签订的施工合同，很容易出现合同无效的情形，如果明确在合同无效的情况下，均以实际履行的合同作为依据，将为破坏招投标制度开了绿灯，将会使招投标法第46条及《解释一》第21条架空。

第二，与法理价值不符。合同有效时要求与备案中标合同结算，在合同无效时可以按实际履行合同结算，为了达成按实际履行合同结算，当事人可能会故意促成合同无效。

我的观点是，基于社会公共利益、第三人利益高于当事人利益的价值取向，应该坚持以备案合同为依据。而且，只有这样，才能与《解释二征求意见稿》第十五条的规定相统一。《解释二征求意见稿》第十五条在处理备案合同与招标投标文件不一致的工程价款结算问题时规定：“当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。”

涉及《解释一》第26条和《解释二征求意见稿》第24条两个条文。《解释一》第二十六条确立了实际施工人制度：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

而《解释二征求意见稿》第二十四条虽然列举了两种实际施工人的救济方案，实际上大大限制了实际施工人的权利行使：

第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。

第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。

我个人认为《解释二》的方向是正确的：

（1）合法分包人无法直接起诉建设单位，而违法分包、转包中的施工人可以直接向建设单位主张权利，这样对合法分包人的救济还不如不合法的实际施工人，这在法理上说不通。

（2）实际施工人制度导致了系列的连环诉讼，一个最低层的班组可以将前面的分包人、施工单位、建设单位一并起诉起来，增加了当事人间的累诉，也增加了法院审理案件的难度。

（3）《解释一》规定的发包人在欠付工程款范围内承担责任，但承担的是连带责任还是补充责任不明确，且欠付工程款如何举证更是争议无穷。

（4）实际施工人起诉，突破了合同相对性，与实际施工人有合同关系的施工企业不能提起反诉，其他与其无合同关系的被告更不可能提起反诉，而只能另行诉讼，增加诉讼成本、浪费司法资源。

（5）实际施工人和施工企业分别起诉发包人，都向建设单位主张工程款，在实际施工人制度背景下，法院很难做出有权威性的判决。

（1）一种观点：以无合同关系的发包人为被告诉讼，法院不予受理。但对于直接合同关系人怠于行使权利的，可以提起代理权诉讼。

（2）另一种观点：《解释一》26条诉讼发包人的前提条件必须是直接合同关系人丧失履约能力或者下落不明。

（1）我们建议直接删除《解释一》第26条的规定，实际施工人突破合同相对性，造成工程实践中的重大影响。且该条保障农民工工资的设想经过近年来的实践看，事实上并无此价值，反而造成了重大不利影响。

（2）如果要保留，我们倾向于第一种意见，以代位权诉讼，这样符合合同法的规定。但这条途径《合同法》及其解释已有明确规定，《解释二》也可干脆不写。第二种观点中的“丧失履约能力”“下落不明”证明起来非常困难，操作中弹性过大，而且这种情况任何领域都存在，有破产制度等法律制度进行调整。

以上意见供制定《解释二》参考。