最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》征求意见稿仍使用了实际施工人概念，并就实际施工人权利救济提供的第一种方案中规定，实际施工人可以根据合同法第七十三条规定行使代位权主张工程款，该方案可称为代位权方案。我们认为，该代位权方案有以下几方面的问题需要进一步深究。

一、实际施工人行使代位权主张工程款的管辖问题

根据合同法司法解释一第十四条的规定，债权人依据合同法第七十三条规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。这是否意味着实际施工人以代位权方式主张工程款时，应由被告所在地人民法院管辖呢？该问题或在实践中引起一定争议。

1、主张由被告所在地人民法院管辖的，可能有如下理由

首先，从程序上讲，实际施工人提起代位权诉讼的，案由为债权人代位权纠纷，按照合同法司法解释一第十四条规定由被告（次债务人）住所地人民法院管辖自无疑问。[i]

其次，债权人代位权纠纷，是对合同相对性的突破，诉的依据是法律规定而不是合同关系，不能以合同类型来确定管辖问题。[ii]

再次，实际施工人通过代位权诉讼主张工程款的，次债务人不必然是工程的发包人等建设工程合同当事人，也可能是其他的一般债务人，如民间借贷的欠款人，此时主张适用专属管辖无事实依据。

最后，建设工程施工合同是特殊的承揽合同，在管辖上应回归一般地域管辖规则。根据最高院司法解释第二十四条的规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。该规定明确建设工程施工合同纠纷案件不适用专属管辖，而应当按照民诉法一般地域管辖的规定，由施工行为地或者被告所在地人民法院管辖，这与债权人代位权纠纷由被告所在地管辖的规定相容。[iii]

2、主张适用专属管辖的，或可提出以下主要理由

首先，建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。按照民诉法司法解释第二十八条第二款和民诉法第三十三条的规定，建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖。

其次，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，系由建设工程具有不动产物权属性所决定，而非基于合同关系。

再次，实际施工人无论是通过代位权诉讼方式主张工程款，还是直接向与其具有施工合同关系的前手主张工程款，其债权都是基于同一建设工程中人力、物力投入的货币化补偿的体现，因建设工程项目直接产生的权利纠纷应适用专属管辖，不宜因为合同关系的分离而否定实际施工人权利的本质属性。

最后，如果合同法解释规定的管辖与法律规定的专属管辖相冲突，由于专属管辖是强制性规定，因此应当按照专属管辖来确定代位权诉讼的管辖。[iv]

我们认为，实际施工人通过代位权主张工程款的，在次债务人仍是建设工程合同当事人的情况下，不改变工程款债权的本质属性，且专属管辖亦有利于查明案件事实。如该代位权方案获得通过，新的司法解释应坚持专属管辖为宜。

二、实际施工人多重代位的问题

建设工程项目在实践中存在层层转包、违法分包的情况，部分地区法院如江苏高院认为，此时实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任。那么实际施工人通过代位权方式主张工程款时，能否向次债务人的其他债务人进一步主张代位权呢？对此，我们认为应坚持如下观点。

1、代位权涉及的都是金钱之债，须满足合法、有效且已届清偿期限等条件，在实际施工人向次债务人主张权利之时，其代位权是否有效成立尚存疑问，多重代位条件不具备。也就是说，实际施工人同时向次债务人以及次债务人的其他债务人主张债权的，存在法律上的障碍。

2、如经法院审理后确认代位权有效成立的，根据合同法司法解释一第二十条的规定，由次债务人向实际施工人履行清偿工程款债权义务。此时，实际施工人依法对次债务人享有债权，我们认为，在符合法定条件的情况下，实际施工人有权进一步对次债务人的其他债务人行使代位权。

3、当然，有必要说明的是，基于司法政策的原因，实际施工人多重代位的主张在实践中存在争议，甚至无法得到法院支持，但这不应成为妨碍当事人最大程度维护自身权益的理由。

三、实际施工人代位权与优先受偿权问题

    关于实际施工人通过代位权诉讼方式主张工程款是否可以同时主张优先受偿权的问题，同样具有争议性。

    主张不成立建设工程优先受偿权的，可能提出的理由包括：1、实际施工人是否享有优先受偿权在司法实践中存在很大争议；2、实际施工人行使代位权的次债务人可能是建设工程合同当事人（如业主、总承包人），也可能是其他的一般债务人，后者不存在适用优先受偿权的前提；3、代位权中的两个债权仅限于金钱债权，优先受偿权是担保性权利，但不是金钱债权。      

我们认为，实际施工人通过代位权主张工程款债权的同时，可以同时主张优先受偿权，理由有以下几方面。

1、实际施工人通过代位权诉讼方式主张的仍是工程款债权，权利属性未改变。实际施工人对其前手享有的是工程款债权，其前手对次债务人（建设工程合同当事人）享有的仍是工程款债权，“转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权”所损害的依然是实际施工人的工程款债权。实际施工人向次债务人提起代位权诉讼的，其权利本质依然是工程款债权，不因代位权诉讼方式而改变。

2、工程款优先受偿权是工程款债权的保障，按照目前主流的司法观点，实际施工人享有工程款，即享有优先受偿权。如浙江高院、安徽高院，以及江苏高院最新的司法政策，均认可实际施工人就工程价款享有优先受偿权，仅广东高院等少数地方法院认为实际施工人不享有优先受偿权。

3、在次债务人是建设工程合同当事人的情况下，实际施工人对其前手享有优先受偿权，其前手对次债务人亦享有优先受偿权，实际施工人基于同一工程项目代其前手向次债务人主张工程款的，自然有权对次债务人主张优先受偿权。

4、工程款优先受偿权的本质是对金钱之债的优先受偿权，是进一步实现金钱之债的担保，主张优先受偿权并未改变工程款债权作为金钱债权的属性。

四、结语

施工合同司法解释二已于10月29日经最高人民法院审判委员会全体会议审议并原则通过，我们根据征求意见稿对实际施工人权利救济的代位权方案进行了一些初步的思考和梳理，其结论或许得不到官方意见的认可，我们希望通过多角度的论证，为维护施工企业的权益作好充分准备。

[i] 参见刘德权：《最高人民法院裁判意见精选（下）》  法院出版社2011版，第1393-1394页

[ii] 参见奚晓明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，法院出版社2011版，第133页。

[iii] 参见最高院民一庭《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，法院出版社2015版。

[iv] 参见刘德权：《最高人民法院司法观点集成（第二版）民事诉讼卷 》，法律出版社2014版第60页。

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