一、典型工程总承包认定

1、工程总承包之定义

       1.1、工程总承包，是指从事工程总承包的单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。（项目工程总承包管理办法-征求意见稿）

        1.2、工程总承包不仅仅指EPC，其他还包括DB、PC、EP等模式。

        1.3、典型的EPC模式的基本结构如下：

2、工程总承包（EPC）较施工总承包（DBB）的优势

         2.1有利于提高工程质量

         2.2有利于控制工期

         2.3有利于控制建设单位投资总额

         2.4有利于总承包企业的转型升级

3、EPC产生的背景、基本特征、适用范围

          3.1产生背景：

          FIDIC银皮书序言部分：近几年，已注意到很多建设市场需要一种固定最终价格、经常还有固定竣工日期的合同格式。雇主对此类交项目，往往愿意支付更多、有时相当多的费用，只要能确保商定的最终价格不被超过。在此类项目中，有许多项目是靠私人资金融资的，贷款人要求雇主的项目成本，比根据FIDIC传统合同格式提供的风险分担产生的成本有更大的确定性。

        3.2基本特征

        3.2.1 --风险承担及固定价格

        FIDIC银皮书序言部分：对于这类项目，承包商需要比根据传统的红皮书和黄皮书，承担更广泛范围的风险责任。为了取得最终价格的更大确定性，承包商往往被要求承担诸如出现不良或未预计到的场地条件等风险，雇主编制的雇主要求实际上将导致希望实现的目标。如果承包商要承担此类风险，显然雇主必须在要求承包商签署固定合同价格前，给他时间和机会，使他能得到和研究所有有关资料。雇主还需了解，要求负责任的承包商对此类风险做出估价，将会增加建设成本，导致有些项目可能在商业上变得不可行。

        3.2.2---雇主要求及磋商讨论

         采用这种格式时，雇主必须理解，他们编写的“雇主要求”在描述设计原则和生产设备基础设计要求时，应以功能作为基础。应允许并要求投标人对所有相关资料和数据进行核实，并做好任何必要的调查研究。他还应进行必要的设计和他将提供的专用设备和生产设备的详细说明，应允许他提出最适合于他的设备和经验的解决方案。因此，招标程序需允许在投标人和雇主间，就技术问题和商务条件进行讨论。所有这些事项达成协议后，将成为签订合同的组成部分。

        3.2.3---总承包商工作自由

        雇主应给与承包商按他选择的方式进行工作的自由，只要最终结果能够满足雇主规定的功能标准。雇主对承包商的工作只应进行有限的控制，一般不应进行干预。

       3.3适用范围

       3.3.1  FIDIC银皮书在前言部分从正反两方面指出EPC的适用条件，从正方面有两点：

        3.3.1.1项目的最终价格和工期具有更大的确定性；

        3.3.1.2由承包商承担项目设计和实施的全部责任，雇主介入很少。

        3.3.2从反方面前言指出不适用EPC模式的四种情况：

        3.3.2.1投标人没有足够的时间或资料来仔细研究和核查雇主要求或进行他们的设计、风险评估和估算；

        3.3.2.2建设内容涉及相当数量的地下工程或投标人未能调查的区域内工程；

        3.3.2.3雇主要严密监督或控制承包商的工作或要审核大部分施工图纸；

        3.3.2.4每次期中付款的款额要经职员或其他中间人确定。

4、EPC风险分配原则

         4.1《项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第十六条

        （发承包的风险分配）建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，在招标文件、合同中约定公平、合理分担风险。风险分担可以参照以下因素约定：

           建设单位承担的主要风险一般包括：

         （一）建设单位提出的建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、工期或者质量要求的调整；

         （二）主要工程材料价格和招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

         （三）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

         （四）难以预见的地质自然灾害、不可预知的地下溶洞、采空区或者障碍物、有毒气体等重大地质变化，其损失和处置费由建设单位承担；因工程总承包单位施工组织、措施不当等造成的上述问题，其损失和处置费由工程总承包单位承担；

          （五）其他不可抗力所造成的工程费用的增加。

         除上述建设单位承担的风险外，其他风险可以在合同中约定由工程总承包单位承担。

         4.2《FIDIC银皮书》

         13.7因法律改变的调整对于基准日期工程所在国的法律有改变，或对此类法律的司法或政府解释有改变，影响承包商旅行合同规定的义务的，合同价格应考虑上述改变导致的任何费用增减进行调整。

         13.8因成本改变的调整当合同价格要根据劳动力、货物、以及工程的其他投入成本的升降进行调整时，应按照专用条款的规定进行计算。

         19.4不可抗力的后果  如果承包商因根据第19.2【不可抗力的通知】的规定发出通知的不可抗力，妨碍其履行合同规定的任何义务，使其遭受延误或招致增加费用，承包商有权索赔。

5、合同价格形式

         5.1工程总承包合同宜采用总价包干的固定总价合同形式，除招标文件或工程总承包合同中约定的调价原则外，一般不予调整。（浙建〔2016〕5号）

         5.2《项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第十七条

         （合同价格形式）工程总承包项目宜采用固定总价合同。建设单位和工程总承包单位依据住房城乡建设主管部门制定的计价规则，在合同中约定工程总承包计价方式和计价方法。

          依法必须招标的工程项目，合同固定价格应当在充分竞争的基础上合理确定。除合同约定的变更调整部分外，合同固定价格一般不予调整。

          除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。

         5.3 FIDIC银皮书14.1条合同价格

         除专用条款另有约定外，（a）工程款的支付应以总额合同价格为基础，按照合同规定进行调整；（b）承包商应支付根据合同要求应由其支付的各项税费。除第13.7款[因法律改变的调整]说明的情况外，合同价格不因任何这些费用进行调整。

         5.4浙江省住建厅《关于工程总承包试点工作情况的通报》

         继续着力完善工程总承包计价规则，对现行工程项目预算价、招标控制价、投标价的编制规则进行改革，明确工程总承包的合同价形式和工程决算价确认原则等。

          5.5其他形式（固定综合单价、总价下浮、费率等）

二、项目发包条件、资质要求、发包方式、分包

1、项目发包条件

          1.1建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。----《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）

          1.2建设单位可以依据经审批同意的方案设计（或初步设计），以工程估算（或工程概算）为经济控制指标，以限额设计为控制手段，以相关技术规范、标准和确定的建设规模、建设标准、功能需求及工程质量、工期进度要求为标的，开展工程总承包的招标工作。----浙江省住房和城乡建设厅关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见（浙建〔2016〕5号）

          1.3《项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第八条

（发包阶段和条件）建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。

2、总承包单位资质要求

         2.1工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。（建市[2016]93号）

         2.2加大工程总承包推行力度。倡导工程建设项目采用工程总承包模式，鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程总承包业务。推动建立适合工程总承包发展的招标投标和工程建设管理机制，调整现行招标投标、施工许可、现场执法检查、竣工验收备案等环节管理制度，为推行工程总承包创造政策环境。工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。---住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见（建市[2014]92号）

         2.3《项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第十一条

      （工程总承包单位条件）工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质（仅具有建筑工程设计事务所资质除外）或者施工总承包资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员，以及与发包工程相类似的工程业绩。

        工程总承包单位不得是工程总承项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位，也不得是与上述单位有利害关系的关联单位。

         招标人公开发包前完成的可行性研究报告、勘察设计文件的，发包前的可行性研究报告编制单位、勘察设计文件编制单位可以参与工程总承包项目的投标。

3、项目发包方式

        3.1建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业。（建市[2016]93号）

        3.2工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。---住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见（建市[2014]92号）

         3.3《项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第九条

（发包方式）建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包单位。

         工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须招标的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。

        3.4浙江省住建厅《关于工程总承包试点工作情况的通报》

         各地要进一步深化工程总承包制度改革，充分赋予业主选择权，引导业主根据自身需要和工程项目特点优先采用工程总承包模式；在严格履行审批程序的前提下，优先采用邀请招标的形式择优选择工程总承包商。

4、工程分包

         4.1工程总承包企业可以在其资质许可范围内自行实施工程的勘察、设计、采购和施工，也可以根据合同约定或经建设单位同意，不再通过招标方式将工程的勘察、设计或施工分包给具有相应资质的勘察、设计或施工企业。（浙建〔2016〕5号）

        4.2经工程总承包企业同意，设计、施工企业可以将合同范围内非主体、非关键性工作分包给其他具有相应资质的专业企业完成。施工专业企业除建筑劳务外，不得再分包工程。（浙建〔2016〕5号）

         4.3（暂估价招标）以暂估价形式包含在工程总承包招标范围内的，达到国家规定应当招标规模标准的重要设 备、材料以及专业工程，应当依法进行招标。（沪建建管〔2016〕1151号）

        4.4《项目工程总承包管理办法》（征求意见稿） 第二十一条

      （工程总承包单位的分包）工程总承包单位可根据合同约定或者经建设单位同意，将工程总承包合同中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位。

        工程总承包单位同时具有相应的设计和施工资质的，可以将工程的设计或者施工业务分包给具备相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包单位自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位；自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位。

         工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的全部施工业务分包给具有相应施工资质的单位，不得将主体部分的设计分包给其他单位。工程总承包单位仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的全部设计业务分包给具有相应设计资质的单位，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。

        第二十二条（工程总承包单位的分包方式）工程总承包的分包，可以采用直接分包方式。但以暂估价形式包含在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定应当招标规模标准的，应当依法招标。暂估价的招标可以由建设单位或者工程总承包单位单独招标，也可以由建设单位和工程总承包单位联合招标，具体由建设单位在工程总承包招标文件中明确。

        第二十三条（禁止工程总承包单位的转包）工程总承包单位不得将工程总承包项目转包。

       采用联合体方式承包工程的，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务，也不对工程实施组织管理，且向联合体其他成员收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包。

          第二十四条（设计总包或者施工总承包单位的分包）按照本办法第二十一条规定进行工程总承包分包的，设计总包单位或者施工总承包单位根据与工程总承包单位的合同约定或者经工程总承包单位同意，可以将其承包范围内的非主体部分分包给具有相应资质的单位。

三、企业参与工程总承包五项核心法律风险（典型性EPC-固定总价）

1、投标报价

        1.1清楚招标文件对项目投资限额、建设规模、建设标准、功能需求及工程质量、工期进度等描述清楚，避免争议。

        1.2投标单位必须根据项目描述进行合理报价，避免经济风险。投标人应对所有相关资料和数据进行核实，并做好任何必要的调查研究（对接前期设计单位），了解风险分配原则并对各类风险进行估价。仔细研究核实研究业主要求，按业主要求及相应规范进行设计，避免设计错误及设计变更导致工程量增加。

        1.3 FDIC序言--招标程序需允许在投标人和雇主间，就技术问题和商务条件进行讨论。所有这些事项达成协议后，将成为签订合同的组成部分;如果承包商要承担此类风险，显然雇主必须在要求承包商签署固定合同价格前，给他时间和机会，使他能得到和研究所有有关资料。

2、总承包商对业主要求的风险防控

         根据FIDIC银皮书第5.1条规定“雇主不应对包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确或遗漏负责，并不应被认为对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表示。”但是除下列情况除外：“（a）在合同中规定的由雇主负责的或不可变的部分、数据和资料。------（d）除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。”根据上述规定，承包商对业主提供的任何数据或资料的完整性和准确性负责的法律风险也是可以通过合同条款的合理设计加以避免。

3、关于总承包商对不可预见困难负责的法律风险防控

         FIDIC银皮书第4.12条规定：“除合同另有说明外：（a）承包商应被认为已取得对工程可能产生影响或作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料；（b）通过签署合同，承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责；（c）合同价格对未预见的困难和费用不应考虑予以调整。”根据上述规定，对未预见的困难和费用，承包商可以通过合同的约定加以合理规避。

4、工程变更和调整的法律风险防控

         较传统的施工总承包模式，工程总承包模式下的工程变更和调整对总承包企业所带来的风险更大。传统的施工总承包企业的是要“按图施工”，但到了工程总承包模式下，总承包企业则要“按约施工”，仅一字之差，却大有不同。在EPC模式下，总承包企业本身就负责设计，在这种情况下，某一事项的变更和调整是否构成能调整合同价格“合同变更”，还是构成不能调整合同价格总承包企业合同义务范围内的“施工图变更”就显的尤为重要！

        上述变更风险，总承包商需从以下三方面进行防控：

         4.1总承包合同中要对项目范围、建设标准、功能需求、质量要求等“业主要求”需进行明确详尽的描述，这是区分上述变更性质的合同基础；

         4.2基于EPC模式的基本精神，总承包合同中要对业主的介入权做适当限制，不能象传统模式下，业主样样要审批，样样要监控，变更频繁，这是避免上述风险的关键；

        4.3总承包企业需认真审查对待业主的“变更指令”。总承包企业要根据合同的约定仔细区分上述变更是“合同变更”还是“施工图变更”。根据FIDIC银皮书13条规定，构成“合同变更”时要注意两点，一是根据变更事项，总承包企业有拒绝权；二是若实施变更要做好合同价格调整的签证。

       4.3.1变更方式

       FIDIC银皮书13.1条款：雇主可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式，提出变更。

       4.3.2承包商拒绝变更的三种情形

       FIDIC银皮书13.1条款：（1）承包商难以取得变更所需要的货物；（2）变更将降低工程的安全性或适用性；（3）变更将对履约保证的完成产生不利的影响。

5、工程项目造价的法律风险防控

        总承包企业追求利润无容置疑，但项目是否能盈利却取决于方方面面的因素，总承包企业只有在具备工程总承包的相关能力与水平的情况下，才能较好地实施项目，取得预期效果。

        5.1招投标阶段：投标人要仔细研读招标文件，弄清业主要求，合理利用标前协商谈判环节消除“业主要求”不明确不准确的问题，搞清各种费用组成，准确预估工程量，不能恶意低价竞标；

         5.2谨慎评审合同条款，合理制定“价格调整”条款，合同价格根据成本、法律变化等因素进行调整；

        5.3进度款支付阶段（索赔）：申报期中付款需严格按照合同条款及时全面申报各种费用，当然包括变更费用及各种索赔费用等，避免遗漏。

        5.4合理约定结算条款，可以政府审计，但不能约定最终造价“以审计结论为准”。《2015年全国民事审判工作会议纪要》 49、依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

        合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。

四、浙江省实施工程总承包情况通报

        1、2014年8月，住房城乡建设部批准我省为全国首个工程总承包试点省份。2014年10月，印发《浙江省政府投资项目工程总承包试点工作方案》，确定杭州、宁波、绍兴、湖州等4个市为试点地区；随后又发文先后公布了两批共62家试点企业和49个试点项目。全省各地陆续推出建筑市政工程总承包项目250个，工程总造价442.3亿元，其中省级49个试点项目中，政府投资项目有36个（占总数的73.5%），合同金额78.3亿元（占总数的59.1%）。。

       2、制订政策，做好顶层设计。

         一是立法推动:第三次修订《浙江省建筑业管理条例》，第一次将工程总承包有关规定在地方性法规中予以明确。

         二是转型推动:省政府办公厅分别在2014年12月、2016年8月、2017年8月出台了关于深化推进新型建筑工业化、推进绿色建筑和建筑工业化发展、加快建筑业改革与发展的政策意见，明确提出政府投资工程要带头推行工程总承包。

         三是政策推动:2016年3月，省住建厅以规范性文件形式印发了《关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》，在工程发包、工程分包、工程实施和监督管理等方面提出了22条优化措施，为我省工程总承包试点顺利实施提供了基本的制度保障。2017年12月，我厅印发《浙江省工程总承包计价规则》（试行）》，为规范工程总承包的计价行为提供了政策依据。

        3、成效显著：

        据统计，试点工作期间，62家省试点企业在省内、省外和境外共承接工程总承包项目432个，工程合同额962.77亿元。其中，中国联合工程公司、华东勘测设计研究院、东阳三建、浙江城建建设集团等企业通过国际招标承接了21个境外工程总承包项目，涉及非洲、南美洲、东南亚等地区。

       4、存在的主要问题

       4.1思想认识还不统一。

        工程总承包在我国还属于新生事物，涉及工程各方主体思维模式和利益格局的改变。目前，政府部门和社会各界认识还不统一，有的部门害怕承担监管风险，不敢试、不敢闯，存在扯皮推诿现象，没有形成工作合力，还没有形成政府项目带头实行工程总承包的良好氛围；建设单位和设计、施工企业对工程总承包相关政策、具体要求不甚了解，对推行工程总承包的紧迫性认识不足。

       4.2设计施工融合度不够。

        设计和施工“两张皮”现象依旧存在，设计与施工单位组成联合体，却没有组建真正意义上的一个项目部，部分企业设计龙头作用发挥不够，设计对现场施工的指导作用没有充分显现，设计与施工、设计与采购、采购与施工之间没有实现真正的深度融合。

       4.3企业总承包能力不强。

        不少企业在机构建设、制度建设、人才培育、资金保障等方面与实施工程总承包的要求还存在较大差距，思想认识不到位，工程总承包服务能力不足，缺乏适应工程总承包模式的管理机制和综合性人才，工程总承包服务管理能力亟待提高。

         4.4相关制度规则缺失。

         目前，国家层面工程总承包方面的法律法规及专门制度尚在研究制订过程中，对工程总承包的实施和监管缺乏有效的法律依据，特别是工程总承包企业的法定责任不清晰，工程总承包管理费、设计优化节约费用的分成比例等计价结算规则还不明确，不能充分发挥工程总承包的优越性。

        4.5市场监管有待完善。

        有的地区在工程总承包项目招标时，将投标人是否是省（市）试点企业作为准入条件或加分条件，造成新的市场壁垒；有的仍然采用传统的监管方式，没有将工程总承包企业作为一方建设主体实施监管，未能有效发挥工程总承包企业对整个项目的综合管理作用等。

       5、下一步工作要求

       5.1深化认识、推动项目落地。

        推行工程总承包是工程建设领域的重大改革，是充分发挥市场对资源配置起决定作用的具体体现，是提高工程建设管理水平的重要措施，是促进建筑业改革发展、转型升级的重要抓手，更是推进我省从建筑大省走向建筑强省、成为“中国建造”标杆省份的必由之路。按照我省工程总承包试点工作方案，试点工作正式结束，各级建设主管部门要继续贯彻落实党的十九大精神，坚持问题导向，深化认识，精准发力，以政府投资工程和装配式建筑为突破口，加强与发改、财政等部门的沟通协调，积极创造条件，进一步推动工程总承包项目落地。政府投资项目要率先实行工程总承包,装配式建筑要全面采用工程总承包模式。

       5.2深化改革、完善相关制度。

       各地要进一步深化工程总承包制度改革，充分赋予业主选择权，引导业主根据自身需要和工程项目特点优先采用工程总承包模式；在严格履行审批程序的前提下，优先采用邀请招标的形式择优选择工程总承包商；对已经实施的工程总承包项目进行跟踪调研和总结，继续着力完善工程总承包计价规则，对现行工程项目预算价、招标控制价、投标价的编制规则进行改革，明确工程总承包的合同价形式和工程决算价确认原则等。 

      5.3深化管理、落实主体责任。

        各地建设主管部门要进一步加强对工程总承包项目的管理，依法依规对工程总承包项目的招投标、工程分包、现场监督、竣工验收等环节实施监管。在工程总承包项目招标时，不得将“省（市）试点企业”作为准入条件或加分条件，不得强制要求投标人组成联合体，不得要求投标人提供超出招标项目规模的业绩要求。工程总承包企业不得肢解发包设计或施工业务。要完善工程总承包项目施工许可管理，根据实际需要可以依法分阶段核发施工许可证；加强工程总承包项目的工程质量和安全生产监管，严格落实工程总承包企业和其它各方主体的质量安全责任。

        5.4深化服务、提升综合能力。

        各地要进一步推动行业转型，完善企业管理体系和提升设计施工融合能力，培育工程设计企业的项目管理能力和建筑施工企业的工程设计能力，促进工程设计与施工深度融合，推动行业产业链的延伸和总量的提升；强化综合型人才培养，不断提高行业从业人员的岗位职业素质和技能，在工程总承包项目实践中完善企业管理体系和提升设计施工综合服务能力。

       5.5深化宣传、加强典型引领。

       各地要充分发挥典型引领作用，通过各种媒体宣传工程总承包优秀企业和优秀项目，积极推广工程总承包项目的成功经验，扩大工程总承包工作的影响力和影响面；继续扶持一批设计施工综合能力强、资信高、具有项目管理经验以及具有从事装配式建筑、部品部件生产和安装能力的企业在工程总承包方面做大做强。

作者简介

•       赵全强    律师

•       浙江东鹰律师事务所主任

•       浙江省建筑业行业协会专家顾问

•       浙江省建设工程造价管理总站行政调解法律专家

•       浙江省财政厅PPP项目专家库专家

•       浙江省优秀专业律师（建设工程专业）