【内容摘要】建设工程领域，业主单位拖延支付或拒付工程款的情形经常出现，这也让总包施工单位头疼不已。为此，“背靠背”条款则颇受总包施工单位的青睐，一些总包施工单位通过在分包合同中设置“背靠背”条款，以此降低自身的资金成本，转移业主单位拒付、拖延支付工程款的风险。但司法实践中，对该类条款的解释、适用也颇为不统一，而随着有关“背靠背”条款的争议日渐增多，我们则也有必要对该类条款的解释和法律适用问题进行探究。

【关键词】“背靠背”条款、合同解释、法律适用、举证责任

一、问题的提出——一起典型的“背靠背”条款争议案件

2012年8月，被告飞翔公司作为施工单位中标了由建设单位西城公司招标的石材幕墙施工项目，飞翔公司（甲方）中标后应西城公司要求与西城公司（合同约定西城公司为鉴证方，即丙方）、原告卡麦公司（乙方）签订了一份三方的石材购销合同。合同约定由飞翔公司向卡麦公司采购石材用于涉案项目，并约定乙方所供石材结算量按甲方、丙方实际接收验收合格的数量为准，并经甲方、乙方、丙方及监理四方签字认可后的实际到货数量为最终结算数量；乙方需于每月20日前上报石材进度款支付请示至甲方，由甲方、监理签字确认当月石材进场数量清单，甲方在收到乙方上报的石材进度款支付请示至丙方，丙方再给予审核、支付；丙方在收到甲方上报的石材进度款支付请示后15个工作日完成审核工作并支付石材进度款给甲方，甲方在收到丙方石材进度款后5个工作日支付给乙方。另外，合同亦约定，付款前，乙方必须向甲方开具正规材料发票，甲方必须向丙方开具正规工程发票，否则甲方、丙方有权暂缓付款或拒绝付款。2014年9月，卡麦公司完成所有石材的供货，石材的数量业经甲方飞翔公司的确认，但尚未按合同约定经监理及丙方的审核确认。2014年11月，卡麦公司起诉要求飞翔公司支付剩余货款并支付逾期支付货款的违约金。

笔者代理的以上案件中，涉案石材采购的招投标工作系由丙方（即业主单位）招标完成，并确定乙方为石材供应商。此后，由三方签订涉案石材采购合同，该涉案石材采购合同约定飞翔公司为石材的采购方，建设单位西城公司为鉴证方，并约定所有石材的数量、价款的结算、进度款的审核支付均建设单位西城公司确认并支付给飞翔公司后，再由飞翔公司支付给卡麦公司。

涉案石材采购合同中约定的上述条款即为典型的“背靠背”条款。“背靠背”条款是指在建设工程分包合同或业主指定采购的材料采购合同中设定的，以获得业主支付作为其向分包单位（本文中将总包施工单位的材料供应商亦纳入此范围）支付的前提条件的条款。

但由于这一类“背靠背”条款的法律性质尚未在我国法律法规中予以明确，对该类条款的理解和适用也存在很大的分歧，司法实践中对该类条款的理解与适用仍较为不统一。而随着有关“背靠背”条款的争议日渐增多，有必要对此类条款的实际应用进行探究，以防范法律风险。

二、“背靠背”条款所反映的法律关系以及设定的法律依据

（一）“背靠背”条款反映的法律关系

“背靠背”合同条款其所反映的法律关系基本都是建立在业主-总包-分包的基础之上的，即业主单位和总包施工单位是总包合同关系，业主单位是总包施工单位的付款义务人，而总包施工单位与分包单位是分包合同关系，总包施工单位是分包单位的付款义务人。因此，含有“背靠背”条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系中，并无实质区别，即由总包施工单位为具体付款义务人。

（二）“背靠背”条款设定的法律依据

《合同法》第121条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，在一般的分包合同中，总包施工单位作为分包合同当事人一方，如因业主单位（分包合同中的第三人）的拖欠，而导致其对分包单位的拖欠，显然是要承担违约责任的。

而《合同法》第45条的规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。由此可见，设定“背靠背”条款也是有法律依据的。虽然我国目前对“背靠背”条款，尚无法律的禁止性规定，但总包施工单位并不能滥用这类“背靠背”条款。例如，我国《合同法》第45条同时规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。据此，如果总包施工单位实际并不存在业主单位拖欠工程款的问题，但为了其自身利益而不向业主主张权利，那么该支付条件依法应视为已成就。总包施工单位将无权再援引“背靠背”条款对分包单位的付款请求进行抗辩。

三、“背靠背”条款在现实中的表现形式

实践中，包含“背靠背”条款的分包合同大致分为两类：一种是总包施工单位在其实际承包范围内与分包单位签订的；另一种是由总包施工单位与业主指定的分包单位签订的。由于以上两种分包模式的性质和风险分担不同，对其各自包含的“背靠背”条款应当区别对待：

（一）一般的分包合同的“背靠背”条款

在一般分包模式下，分包单位仅是通过总包施工单位来获得分包合同，通常与业主单位并无实质上的权利义务关系。在这种情况下，总包施工单位通过“背靠背”条款，把本应属于其自身承担的经营风险转嫁给了分包单位，这不符合合同的公平原则和诚实信用原则。因此，对于这种一般分包模式下的“背靠背”条款应予以禁止。

（二）指定分包合同中的“背靠背”条款

在建设工程施工行业交易习惯中，指定分包合同属于比较特殊、复杂的情形，与一般的分包合同相比，有如下的特点：分包单位的选择和定价主要是由业主完成的，但总包施工单位仅收取总包管理费或采保费，即如笔者代理的上述案件中，分包单位的招投标和采购价格均由业主单位完成并确定，施工单位前期并未参与其中。基于以上特点，从权利和义务对等的角度来讲，总包施工单位通过设定“背靠背”条款来规避支付上的风险，笔者认为是可以理解和接受的。但是，总包施工单位在适用“背靠背”合同条款时，应对其设置一定的约束条件，这一方面可以避免总包施工单位的滥用，另一方面也为分包单位的合法权益保留了一定的法律救济途径。

四、“背靠背”条款的效力及司法实践中裁判分析

合同解释的过程本身会涉及法律的规定，合同解释完成后进入法律适用阶段，而法律适用仍然与法律解释相连。[2] “背靠背”条款争议案件中，往往就存在着对合同条款的解释及法律适用交织的问题。

一般认为，“背靠背”条款属于合同条款的一部分，亦是平等民事主体间对自己民事权利的处置，符合意思自治原则，亦未违反《合同法》第五十二条之规定，在合同有效的前提下，“背靠背”条款也应是合法有效的。但司法实践中，这一问题属于法官自由裁量的范围，一部分法院对“背靠背”条款的效力并未明确，而是默认合同条款有效或对效力不作评析，但认为“并未实际履行”[3]、“明显有违公平原则”、“总包施工单位怠于行使权力”[4]、“无法确定时限，明显违反合同的平等和公平原则”。但从法官的上述裁判思路来看，基本也会围绕“背靠背”条款就案件的核心问题进行论证，如业主单位是否已付款，如果业主单位尚未付款，施工单位是否有过错，是否承担不利后果，施工单位是否存在怠于行使自身权利的行为。因此，从本质上看，法院实际间接承认了“背靠背”条款的效力，但为解释和适用“背靠背”条款设置了相应的条件。例如，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条就规定，“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

五、适用“背靠背”条款的障碍

由于“背靠背”条款存在的“总包施工单位为付款义务人”的这一特征，因此，总包施工单位欲利用“背靠背”条款克服自身的风险，并不是这么简单，仍然需要克服一系列的障碍，特别是完成几项关键性的举证责任。

1、举证证明存在指定分包或甲定乙供的情形

总包施工单位面临的第一个障碍，即是要向法院证明分包单位是由业主单位指定，而指定分包合同在业主单位、总包施工单位和指定分包单位之间实际的权利义务关系上，与一般的分包合同是不同的。但总包施工单位实际并不容易证明分包合同是基于业主单位指定分包行为而产生的。指定分包合同主体中往往只有总包施工单位和分包单位，业主单位并不出现，而即使业主、总包单位、分包单位签订“三方合同”，业主单位也会在条款中尽量回避与指定分包有关的表述。另外，即使总包单位完成了证明业主指定分包行为的举证工作，但要进一步说服法官在业主和指定分包单位之间存在着实际的权利义务关系，更是一件不容易的事情。[5]而若审理案件的法官对合同的特点没有深入的了解和把握，是很难理解和接受总包施工单位的主张的。按照法律的一般逻辑思维，法官更加重视合同所直接反映的法律关系，而并未隐藏的实质法律关系。

2、证明业主单位还未付相应款项

总包单位面临的第二个障碍就是向法院证明，就涉案分包工程，业主单位尚未支付其相应款项，这是“背靠背”条款得以适用并成就的关键事实。这项工作看似简单，但实际却并不容易。总包施工单位欲实现“背靠背”条款的抗辩，需要举证业主单位和总包单位就某一指定分包工程的支付情况。但是，实际情况是，总包施工单位在每月报施工完成工程量时，将一般的分包工程、指定分包的分包工程、管理费、税金等子项组成后，报业主单位审核后，业主单位签发付款证明，但付款证明中往往仅有一个概括的金额，而并没有详细的划分子项的明细。这样一来，总包施工单位就很难证明业主单位就某一指定分包工程的已付金额。[6]

3、证明已“积极”向业主主张权利

总包施工单位面临第三个障碍，是要向法院证明其已积极就涉案的指定分包工程的未付款项向业主单位提出权利主张，从而尽到了协助义务。而在司法实践中，法院基于公平和诚实信用原则出发，综合考虑拖欠期间的长短以及总包施工单位在此期间是否积极作为，并以此作为是否支持“背靠背”条款的事实依据。因此，这里就存在一个如何认定“积极”的标准问题。总包施工单位在诉讼时效内向业主单位书面催告，是否可以认定积极了呢？我们认为，这种观点很难获得支持，特别是一些拖欠时间较长的，法院很可能会将“积极”限定为向业主单位提起诉讼。但现实情况往往是，总包施工单位基于工程的市场压力，结算不利等诸多因素，因此不到万不得已，一般很难下定决心与业主单位对簿公堂。即使决定进入司法程序，在时间上，也往往也晚于分包单位的起诉。

通过以上三个方面的分析，我们可以看到，总包施工单位想通过“背靠背”条款来规避自身的支付风险，需要克服一系列的举证方面的障碍。这不仅需要总包施工单位有完善的合同管理制度和财务管理制度，更需要一个完善的建筑市场环境。

六、适用“背靠背”条款的措施建议

由于“总包支付”模式下，总包施工单位如想利用“背靠背”条款规避合同项下的支付风险，较为困难。笔者建议在签订指定分包合同时，建立一种三方合同下的“业主支付”模式。在指定分包工程中，业主单位和总包施工单位实际应是一种委托代管关系，总包施工单位向分包单位收取总包管理费或采保费，因此，双方之间并不是一般意义上的承发包关系。通常情况下，业主单位不愿出现在指定分包合同中的主要原因，是其希望通过总包施工单位通过分包工程提供总包管理服务，减少自身的管理负担。但在“业主支付”模式下，业主单位除了支付义务之外，其他方面的管理工作均由总包施工单位完成，并没有增加业主单位的管理义务，但这却很好地还原了指定分包的真实权利义务关系。另外，在建设工程施工领域全行业施行营业税改增值税的情形下，业主单位也有一定的动力去签订这一类三方合同中，例如，一个石材幕墙工程，业主单位、总包施工单位和石材供应签订三方合同，约定由业主单位支付货款，总包施工单位负责验收石材等管理工作，石材供应商直接向业主单位开具增值税专用发票，比在“总包支付”模式下，业主单位可以获得6%的增值税抵扣款。[7]因此，从节约项目成本角度考虑，业主单位也动力去签订“业主支付”模式下的分包合同。

七、结语

在建设工程领域，“背靠背”条款的运用已越来越广泛，但我国与此有关的司法审判标准仍然十分薄弱。因此，需要着重加强此类“背靠背”条款的调查研究工作，出台相应的法律规定，从而为“背靠背”条款的解释、适用提供相对统一的司法裁判依据。

参考文献：

1、刘贵祥，《合同效力研究》，人民法院出版社，2012年3月第1版。

2、崔健远，《合同解释与法律解释的交织》，《吉林大学社会科学学报》2013年01期。

3、胡玉芳、王志强《项目经理的法律课堂——工程项目法律风险防控操作指引》，中国建筑工业出版社，2014年1月第1版。

4、朱树英，《法院审理建设工程案件观点集成》，中国法制出版社，2015年6月第1版。

[1]该案经杭州市西湖区人民法院一审判决【案号：（2015）杭西商初字第86号】，被告施工单位不服，提起上诉，经二审调解结案。

[2]参见崔健远，《合同解释与法律解释的交织》，载《吉林大学社会科学学报》2013年01期。

[3]例如，在笔者代理的以上案件中，一审法院结合买卖合同的性质及涉案石材采购合同的实际履行情况认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权，买受人支付价款的合同，本案原告作为出卖人已提供了所有石材，被告作为买受人理由支付货款，而涉案石材采购合同约定的货款支付流程条款并未在合同履行过程中得以执行，合同的各方当事人已对货款支付条款进行了事实上的变更。因此，被告飞翔公司以建设单位西城公司还未对货物数量、价款进行结算确认而拒绝支付剩余货款的抗辩理由未能得到法院的支持。一审法院的上述观点就抛开了“背靠背”条款的效力问题。

[4] 见（2016）沪02民终7314号民事判决书，该判决书载明:“虽然合同约定美和公司按照业主支付进度付款，但依据诚实信用原则，美和公司负有积极向业主主张工程款之义务以确保其与立瞩公司之间的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然美和公司作为总包方一直没与业主就整个工程结算，对此美和公司未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于美和公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，故美和公司再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由，本院不予支持。”

[5] 笔者代理的上述案件中，在涉案的石材采购合同中，业主单位虽为合同的鉴证方，但在约定的合同条款中，业主单位对石材的质量验收、数量及价格的确定、结算价的确定等内容均有最终的决定权。事实上，业主单位在此合同中已是实际的采购方，但一审法院仍然基于买卖合同的合同相对性，判决要求施工单位承担付款责任。

[6]笔者代理的上述案件，二审过程中，笔者向法院提交了业主单位的三次工程款支付审核表，业主单位在审核支付给施工单位的石材采购款项中，在应付施工单位的工程款项中明确了应付的石材款项及应付施工单位的采保费。

[7] 作为一般纳税人的石材幕墙供应商，核定的增值税率为17%，而建设行业核定的增值税税率为11%，两者相差6%。

作者简介：

钱梦教律师

浙江东鹰律师事务所建设工程一部律师